诈骗的罪与非罪

——在游泳池边接受的案件咨询

从北京律师执业异动回到阔别12年的湖南长沙，律师业务的人脉及案源与刚拿到律师执业证的年轻律师处于同一起跑线。当然，24年的南北各执业12年的历程和积累又不同于年轻的同行。

长沙的夏日与北京相去甚远，只要不在空调房里，总是汗流夹背。特别是在工作的楼上中午用餐，因无冷气更是倍感煎熬。好在住宅附近有一露天游泳池，下班后能在泳池里充分享受水的凉爽。

在办理游泳卡时，泳池老板得知我是天地人律师事务所的律师，开口闭口连连称赞：“天地人律师事务所是我们湖南的一块招牌，政法频道天天有报道”等等。并说你游完泳后，有一个法律问题想请教律师。九点钟闭池后，老板已在游泳池边摆下坐椅。

老板的前妻姓陈，这位陈女士急于用钱，找一位朋友借20万元，朋友要求其提供房产担保。陈女士过了几天拿来自己的房产证交给这位朋友，并立下20万元借据后拿到款项。其实该房产陈女士早已转让他人，朋友到公安机关报案称陈女士以伪造的产权证骗取其巨款。公安机关对陈女士以诈骗罪立案侦查并予以刑事拘留，经检察机关批准逮捕，现羁押在长沙看守所已3月有余，案件已移送到检察院。

该老板咨询两个问题：一是陈女士的行为是否诈骗罪，二是还有必要请律师吗？并说在之前，已经问了几个律师，也到了检察院，几位律师和检察官都异口同声地说陈女士确实构成诈骗罪，并且诈骗金额特别巨大，刑期至少10年以上等等。这位检察官还断言：“本案板上订钉，没必要请律师。”

仔细听取了泳池老板的陈述，我沉思片刻后脱口而出：“陈女士的行为根本不构成诈骗罪。”我的话将这位老板听得目瞪口呆，半天没有回过神来。他迷惑地说：“我咨询了这么多位律师，并去了检察官的办公室，他们认为用伪造的产权证骗借巨款就是诈骗罪，怎么就你一个人的说法不同，这怎能让人相信？”这时，老板给我点燃了一支烟，我接过烟后说：“不着急，让我细细地分析给你听。”

我国《刑法》自1979年颁布实施以来，到今天为止有过8次修正案，从最初的192个条文增加到现在的452个条文，其中的诈骗罪属传统犯罪。但任何一个罪名的成立，都必须同时具备4个构成要件，缺一不可。就拿个人诈骗罪的构成要件来说，其一，嫌疑人必须是年满16岁以上有刑事责任能力的主体。其二，嫌疑人主观上必须是非法占有为目的。其三，嫌疑人客观上必须实施了诈骗的行为和造成后果。其四，嫌疑人侵害的客体为公私财产所有权。这四个犯罪构成要件必须环环相扣。从主体到主观方面，从客体到客观方面，都必须符合诈骗罪的特征。陈女士急于用钱，将早已出售的房产请人伪造了原来的产权证，骗取朋友而借款20万元这是表象。现在的问题是陈女士向朋友出具了借据，借债还钱天经地义，这个钱的民事责任是跑不掉的，其主观上并没有非法占有和拒不偿还的故意。债权人凭借据催收借款或提起民事诉讼追回借款，既使没有房产担保，陈女士的其它财产同样能偿还。本案中的客体即20万元的财产所有权并末受到侵害。据此，陈女士的行为不符合诈骗罪构成要件中的两个主要要件，陈女士的行为并不构成刑法意义上的诈骗罪。至于担心朋友不肯借钱而请人伪造产权证，那只是民事法律上的欺诈行为，属民事法律调整范围。由此得出结论，本案不构成诈骗罪。相反，如果人为地将陈女士以诈骗罪判个十年八年的，债权人的20万就存在打水漂的风险。

听了我的分析后，泳池老板半信半疑，自言自语地说：“就你这个律师和他们讲的相反，还有这一曲，分析看来确实有其道理。”

十天后，我在律师事务所的个人办公室刚准备午休，泳池老板来电话说：“伍律师，你不愧是资深律师，你们天地人的招牌确实响当当。”我立马问：“岂话怎讲？”泳池老板兴奋的说：“检察院已下通知了，陈女士不构成诈骗罪，你那晚在泳池旁边怎么分析的这么准确，谢谢您。”

当天中午，办公室的我，午睡格外地香沉。

二零一一年七月二十五日

伍先彪于长沙