被告人苏某某与刘某（1997年5月10日出生）、王某（1996年4月15日出生）系邻居，2009年5月18日上午，被告人苏某某对刘某 、王某说：以后你们两个去整钱，回来都给我，你们谁用钱就找我，我给你们花钱，谁也不许耍 滑。同日19时许刘某、王某到泰来镇八一路某眼镜行，见店门用链锁锁着，二人从门缝钻进眼镜行，在钱匣内盗得人民币800元。刘某、王某各留100元，剩余600元在火车站附近交给苏某某。赃款被其挥霍。

　　2009年5月20日13时许，刘某、王某在被告人苏某某的指使下又到泰来镇某住宅小区院内，盗得恒力车一辆，刘某驾车载王某到变电所附近，后因车没电，将车遗弃在附近的沙坑里。经鉴定，被盗恒力车价值人民币4800元。案后赃物被公安机关缴返失主。

　　2009年5月21日上午10时许，被告人苏某某与刘某到某小区楼下一酒吧，由苏某某在外望风，刘某钻进屋内，在吧台抽屉内盗得人民币400元，刘某将400元交与苏某某，赃款被苏某某挥霍。

　　二、处理意见：

　　一种意见认为，被告人苏某某授意无犯意的未成年人刘某、王某盗窃，是典型的教唆盗窃行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十九条："教唆不满十八周岁的人犯罪的，从重处罚"的规定，对被告人苏某某应按教唆犯的有关规定处罚。

　　另一种意见认为，刘某、王某均不满十四周岁未达到应负刑事责任的年龄， 不构成犯罪，因此苏某某、刘某、王某三人不是共同犯罪；苏某某未直接实施盗窃犯罪，苏某某利用未达到刑事责任年龄的刘某、王某为工具实施犯罪的情况，在刑法理论上被称为"间接正犯"或"间接实行犯"。

　　笔者同意第二种意见

　　三、理由：

　　根据《中华人民共和国刑法》第二十九条第一款的规定，教唆犯是故意教唆他人犯罪的人，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆犯在主观方面必须有教唆他人实施犯罪的故意；在客观方面必须有教唆他人犯罪的教唆行为，并且这一教唆行为同被教唆人实行的犯罪行为之间具有因果关系。从这两个特征可以看出，教唆犯是共同犯罪的一种，与被教唆人是一种共同犯罪的关系。刑法第二十五条的规定，共同犯罪是指"二人以上共同故意犯罪"，即两个以上都达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的人。如果其中只有一个符合犯罪主体的条件，其他人均为未达到刑事责任年龄的人或精神病患者，则不构成共同犯罪。

　　刑法理论上，有刑事责任能力的人指使、利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人实施犯罪， 称之为"间接正犯"或"间接实行犯"。" 间接正犯"是指指使者与被利用者之间没有共同犯罪故意，不是共同犯罪关系，只是单独犯罪的一种特殊形态。因被指使、利用者不负刑事责任，其实施的犯罪行为应视为指使利用者自己实施，故指使利用者应对被指使、利用人所实施的犯罪承担全部责任，也就是说，对指使、利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人犯罪的人，应按照被指使、利用者实行的行为定罪处罚。

　　本案被告人苏某某唆使不满十四周岁的刘某、王某盗窃，由于被唆使人不具有刑事责任能力，因此唆使人与被唆使人不能形成共犯关系，被告人苏某某不构成教唆犯，而是"间接正犯"，应按刘某、王某实行的盗窃罪定罪处罚。

湖南长沙律师陈平凡摘入

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