一、 关于商标侵权案件赔偿数额的立法现状

关于知识产权侵权赔偿金额问题，《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》第45条作了规定。“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”;第2款规定，“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括是适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或支付预先确定的损害赔偿费”。

《商标法》第56条规定：(1)侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失;(2)侵权人的损失包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”(3)侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

在商标侵权赔偿数额方面，最高院对《商标法》第56条的规定几个方面作了相应解释：(1)法院规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额;侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算;该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算;因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算;(2)制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内;

二、 我国现行商标侵权赔偿数额的立法存在的问题

1、 赔偿数额的计算方法不够明确

(1) 关于侵权所获得的利益之计算

《商标法》第56条第1款规定赔偿数额可以以侵权人在侵权期间因侵权所获得的“利益”计算。最高院《关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的意见》第14条讲“利益”解释为侵权商品销售量与该商品“单位利润”的或者注册商标商品的单位利润的乘积。但由于原告所主张的赔偿数额一般依据公开的财务报表，而销售数量一般又无法在报表中反映，以销售数量乘以单位利润的计算在现实中操作难度很大。因此在确定侵权获利的时候往往还是得以财务报表上的“利润”为基准进行计算。

然而，“利润”仍是个模糊的概念。利润根据其来源不同可以分为主营业务利润、利润总额或者净利润，其计算结果各不相同。由于法律界定不明，在司法实践中存在不同做法：一是将侵权人在侵权期间由侵权所获得的销售收入扣除成本后都作为赔偿额，包括所有缴纳的税额都应一并赔偿被侵权人，即按主营业务利润;二是按主营业务利润减去各种费用及投资收益等，即以利润总额计算;三是在利润总额基础上扣除其他支出(税金)，以净利润作为赔偿额。上述做法如何适用不无疑问。我认为第一种做法最为合理，较好地保护了被侵权人的利益，有利于对其他侵权行为产生警示;第二、第三种方法的不合理性在于，如果侵权人还经营侵权商品以外的商品或服务，或者有其他投资，则有可能出现侵权商品为其他商品或服务的费用买单的现象。

实践中，侵权人所获得的真实利润往往难以查明，在侵权人蓄意侵权的情况下尤其如此。根据上述司法解释的规定，在侵权商品单位利润无法计算的情况下，只能按照注册商标商品的单位利润计算。但在大多数情况下，由于侵权商品成本低廉，工艺简单，单位利润要大于注册商标商品的单位利润。如此计算会使得侵权人在对被侵权人进行赔偿后仍有所获，使得“根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算”的规定形同虚设。

(2) 关于被侵权人所受损失之计算

对商标侵权赔偿数额，《商标法》第56条还规定了以被侵权人在侵权期间因侵权所受到的损失为计算方法，最高院的司法解释将之细化为“权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积”。理论上讲，使用这种方法体现了我国商标侵权赔偿制度的全面赔偿原则。但是实践中这样的计算方法显然更为困难，更难做到准确量化。

首先，在一些情况下，侵权商品或服务并不一定与注册商标商品或服务实际发生了竞争。即使在竞争的情况下，侵权行为的存在也不必然造成被侵权商品销售数量减少的后果。况且，导致销售量下降的原因还有市场形势、经营水平、服务水平等等。如何证明被侵权商品销售数量的减少与侵权具有因果关系?如何确定侵权这一因素所占的比重?这样的举证责任对于原告来讲是极为困难的，而侵权人对此类证据的反驳相当容易，这也导致法院往往对此类主张难以支持。

此外，被侵权人的损失并不主要体现在销售量下降这一个方面。与一般侵权案件不同，商标侵权案件的损失往往更大程度上体现在权利人的商誉损失、可得利益损失甚至精神利益损失等。例如有的知名商标产品在一些地区并未开拓市场，而侵权产品却打着知名商标产品的旗号进入该地区，往往会引起消费者或用户对该知名商标信任度的降低，且权利人的产品再打入该市场就会面临市场信誉上的阻碍和所需宣传力度的加大。因此，以销售数量的降低为计算赔偿依据，并不能达到对权利人全面赔偿的目的。

2、 现有法定赔偿制度存在的弊端

《商标法》第56条第2款规定的法定赔偿为解决此难题提供了方法。但在实践中，这一制度显现出不少问题，甚至可能起到与保护权利人合法权益之初衷相反的效果。

(1) 法定赔偿限额可能变相为侵权人提供了庇护

如果被告侵权获利较大，侵权人只要故意隐瞒、销毁证据，阻碍取证，就很可能适用法定赔偿。而法定赔偿是有最高限额的，也就是说，被告只要阻碍举证，则为自己找到了法定限额的保护。由于销售数量、金额等资料都由侵权人控制，侵权人如意图阻碍取证是很易做到的，易产生被告的道德风险。

理论上讲，如果与上述情况相反，权利人受到的损失较少，则原告也可能借口取证困难而疏于举证，请求适用法定赔偿，原告同样有道德风险。但这与上述情况的区别在于，被告只要阻碍举证，能够肯定的是达到赔偿额封顶的结果，而原告虽然能够消极举证、请求法定赔偿，但法院并不必然判五十万元，而是需综合各种因素对赔偿额进行判定，判令的赔偿额一般远低于五十万元。和被告相比，即便同是恶意利用法定赔偿，原告也是受很大制约的。这也从反面证明了原告获得超过实际损失的赔偿额的可能性不大。

因此，在侵权程度严重的情况下，法定赔偿限额的规定反而易被侵权人所利用，起不到保护权利人的效果。

(2) 当前的五十万元法定赔偿金可能不足以弥补权利人的损失

有些侵权案件，侵权行为造成了特别严重的侵权后果，即便法院综合各种因素发现被侵权人的损失远远超过五十万，也仍只能在五十万元限额内进行裁量。此类判例将导致侵权人赔偿了之后还有钱嫌，而权利人得到了赔偿之后还亏本的情况，更难以对其他售假者起到吓阻的效果。

(3)确定法定赔偿数额的自由裁量标准不一

法定赔偿方法在审判实践中的适用比较广泛，但是，由于法定赔偿额幅度较大，法官的自由裁量权也较大。不同法官的素质不同，侧重不一，认识有别，在确定赔偿数额上可能会有较大差异，有时还会导致赔偿数额与实际损失失调。缺乏明确、统一的判断标准，易使判决发生对法的确定性、可预见性和一致性以及个案的公证性和合理性的价值取向相违背，因此有必要对如何在法定赔偿幅度内确定具体的赔偿数额予以必要规范。