【案情经过】

　　2011年4月，被告人董某等人揽下收购重庆xx化工股份有限公司废品的业务，并以南门废旧物资回收有限公司的名义与重庆xx化工股份有限公司签订了废旧物资买卖协议，约定废铁价格2800元/吨，以每次过磅数量为准。被告人李某为重庆xx化工股份有限公司生产部质计处司称员，其与董某共谋，通过更改车辆皮重的方式侵占重庆xx化工股份有限公司利益。2011年4月至同年7月期间，李某利用其担任重庆xx化工股份有限公司生产部质计处司称员的职务便利，在称量运输废铁货车皮重时，采用更改地磅电脑数据增加车辆皮重的方式，先后10余次秘密窃取重庆xx化工股份有限公司废铁共计42余吨，价值人民币11万余元。被告人李某分得人民币1.3万元,被告人董某分得人民币1.8万元。案发后，被告人李某得到通知后主动到案，并如实供述其罪行。被告人董某亦自动向公安机关投案，如实供述其罪行。

　　针对董某和李某如何定性，审理中有不同观点。　　第一种观点认为，李某和董某共谋盗窃xx公司的财物，无疑构成共同犯罪。在盗窃财物的过程中，是利用了李某经手本公司、企业的财物的便利条件实施的犯罪，所以在本案中李某是主犯，董某是从犯，共同构成职务侵占罪。并且职务侵占罪属于身份犯，身份犯和一般主体的共同犯罪应适用身份犯的罪名进行处理。　　第二种观点认为，李某和董某共谋盗窃xx公司的财物，构成共同犯罪。但是在盗窃财物的过程中，是利用董某与xx公司签订的合约买卖废品之机实施的犯罪活动。董某在犯罪过程中具体实施，负责财物运输、买卖，起主导作用，并且分得赃款较多，应认定为主犯。李某在共同犯罪中只是负责改地磅电脑数据增加车辆皮重，其行为只是犯罪行为的一小部分，应认定为从犯。本案应当按照主犯的触犯的罪名定盗窃罪。　　第三种观点认为，李某和董某共谋盗窃xx公司的财物，构成共同犯罪。在实施犯罪的过程中，李某和董某分工明确，相互配合，缺一不可，都是主犯。对于无法区分主犯、从犯的情况下，应分别按照他们触犯的罪名进行处罚。　　第四种观点认为，李某和董某共谋盗窃xx公司的财物，构成共同犯罪。在实施犯罪的过程中，李某和董某相互配合，共同犯罪，形成一个犯罪整体，缺一不可，都是主犯。并且一般主体和身份犯共同犯罪，应当按照身份犯的罪名定罪，所以应定性为职务侵占罪。

　　首先，对共同犯罪的构成要件进行分析。根据《中华人民共和国刑法》第25条第1款的规定：“共同犯罪是两人以上共同实施的犯罪，具有两个以上共同犯罪人。”该法条比较笼统，我们可以从主体、客体、主观、客观四个方面进行分析。　　第一，犯罪主体。我国刑法典中有些犯罪的主体是特殊主体，要求行为人具有特殊身份。但是在共同犯罪中，不具备特殊身份的人也可以成为特殊主体犯罪的共同犯罪主体。因此，在本案中，虽然盗窃罪主体要件是一般主体，职务侵占罪是特殊主体，是公司、企业或者其他单位的人员。作为自然人共同犯罪中，两个以上具有不同身份的人可以构成共同犯罪。　　第二，主观要件。共同犯罪的主观要件，必须是各共同犯罪人有共同犯罪的故意。这个故意共同首先要求犯罪人在主观上有相互配合实施犯罪的相互沟通和意思联络，达成共同犯罪的“合意”；其次要求各共同犯罪人明知自己和他人共同犯罪的行为性质，会发生危害社会的结果；再次，对于危害社会的结果，各共同犯罪人是采取希望或者犯罪的态度的，有共同犯罪的意志。在本案中，李某和董某共谋以窃取的方式非法占有公司财物，有共同犯罪故意的无疑。　　第三，犯罪客体，也就是犯罪对象。虽然盗窃罪和职务侵占罪的犯罪对象看似不同，职务侵占罪对象只能是本单位的财物，而盗窃罪的对象是他人财物，包括公司财物。　　第四，客观要件。共同犯罪的客观要件要求各犯罪人必须由共同行为。共同行为是指在共同犯罪中相互配合、协调、补充，形成一个犯罪整体，每一个共犯的行为都是共同犯罪行为的有机组成部分，并且具有因果联系。李某和董某在本案中彼此分工、相互配合，共同实施犯罪，具备共同犯罪的客观条件。　　其次，分析李某和董某在共同犯罪中所起到作用。根据《中华人民共和国刑法》第26条第1款的规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”主犯的认定，应考虑一下几个方面：第一，实行犯罪前的表现，如主动邀约犯罪、出谋划策；第二，实行犯罪过程中的表现，是积极参与实施犯罪活动还是消极被动的参与实行犯罪，其行为是主要原因还是次要原因；第三，完成犯罪之后的表现，比如分配赃物的主导性，是否布置反侦察活动。　　李某和董某在犯罪之前共同共谋；在犯罪过程中共同参与、积极实施犯罪行为，李某更改地磅电脑数据增加车辆皮重，董某对赃物进行运输、变卖，双方同等重要，缺一不可；犯罪之后共同分配赃款，虽然李某略少，但是数额相差并不明显，并不能因此区分主次。并且共同犯罪中主犯可能是一个，也可能是几个，有时候全部共犯人都是主犯。所以，笔者认为，本案中，李某和董某都是主犯。　　再次，分析共同犯罪中共同犯罪人构成不同罪名应当如何处理的问题。根据职务侵占罪的定义：“职务侵占罪利用的是主管、经管、经手本公司、企业的财物的便利条件实施的犯罪。”以及李某的犯罪行为可以判断，李某构成职务侵占罪。根据盗窃罪的定义：“盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。”以及董某的行为，董某构成盗窃罪。共同犯罪人都是主犯，并且构成不同罪名的案件，是否应当按照各自触犯的罪名分别处理。　　考察各国刑法学说，对于共同犯罪是否应以符合同一犯罪构成为前提，西方刑法理论上有犯罪共同说和行为共同说之争，主流观点是应当按照同一罪名进行处理。我国对不同犯罪构成是否成立共同犯罪亦存在肯定说和否定说。根据我国司法实务中采纳的观点，共同犯罪只能是以统一犯罪构成为前提，否则对共同人就没有共同惩罚规范，对主犯、从犯等处罚原则无法适用，并且量刑上无法保证公平。确定为应当以同一罪名定性，就要确定以盗窃罪定性还是以职务侵占罪定性。

　　对于非身份犯和身份犯相勾结的问题，有的国家进行了明确规定。《日本刑法典》第六十五条规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行犯罪的，虽然不具有身份，也是共犯”。《意大利刑法典》第一百一十七条规定：“如果由于犯罪人的人身条件或者身份由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责。”我国《刑法》第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”就是以身份犯贪污罪的共犯论处。”至此，我们可以看出，立法的精神对于非身份犯和身份犯相勾结，一般都应当按身份犯所犯之罪定性，而不问首从，更不能分别定罪。并且，根据最高人民法院2000年发布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”所以，本案中，对两名被告人在共同犯罪中都应当认定为主犯，以职务侵占罪论处。　　综上所述，李某和董某共同合谋、分工合作盗取xx公司财物，是共同犯罪。二者的作用同等重要，缺一不可，都是起主要作用，都是主犯，根据我国对于身份犯和一般主体犯罪的处理精神和最高院、最高人民检察院的司法解释相关规定，二犯应当按职务侵占罪论处。　　

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