从一则案例看实际控制人的认定及公司对外担保的效力

——兼论《公司法》第十六条的性质

云 闯*

案情简介：

2007年2月13日，被告娄国豪与原告中国工商银行阊门支行（以下简称“阊门支行”）签订《个人购房借款/担保合同》，向阊门支行借款人民币113万元，用于购买被告德鑫房地产开发（苏州）有限公司（以下简称“德鑫公司”）开发的丽晶新河小区8幢9层902号商品房。合同约定借款期限为18年，每月等额本息还款，年利率为5.814%，娄国豪以上述房屋为该笔贷款提供抵押担保；同时，在抵押房产正式抵押登记手续办理完毕或者原告阊门支行收到记载有正式抵押登记信息的他项权证之前，由德鑫公司提供阶段性保证担保。德鑫公司以保证人的身份在上述《个人购房借款/担保合同》上加盖公司印章和法定代表人印章。原告发放贷款后，被告娄国豪因犯有职务侵占罪被法院判处有期徒刑八年，未能依照合同的约定按期归还贷款达到合同约定的解除条件；故原告诉至法院，请求解除与被告娄国豪之间的《个人购房借款/担保合同》，并要求德鑫公司承担保证责任。另外，被告德鑫公司与原告阊门支行之间存在长期银企按揭合作关系。被告娄国豪在上述《个人购房借款/担保合同》签订、履行期间一直担任德鑫公司总经理职务。

苏州市中级人民法院经过审理，认定被告娄国豪为德鑫公司的实际控制人，以原告阊门支行没有按照《公司法》第十六条第二款的规定，要求德鑫公司提供相应的股东会决议，并且在放款过程中存在一定过错为由；判决双方签订的保证合同无效，解除原告与娄国豪之间的借款合同，德鑫公司对娄国豪还款义务不能清偿部分的二分之一承担连带清偿责任。

本案发生在国家强化按揭贷款管理、加强房地产市场宏观调控的背景下，涉及《公司法》上实际控制人的认定、公司对外担保的效力、债权人审查义务以及公司治理等法律问题，具有一定的典型性。

一、娄国豪作为德鑫公司总经理并不是法律意义上该公司的实际控制人

我国《公司法》第二百一十七条第（三）项对于实际控制人给出了立法上的定义，即“虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”由于语义上的模糊不清，对于法条中“协议”和“其他安排”存在着见仁见智的理解，因而也导致司法实践中认定实际控制人存在一定的困难。笔者认为，虽然 “娄国豪在涉案合同签订及履行期间为德鑫公司总经理并实际负责该公司所有运营事务[1]”，但其并非《公司法》意义上该公司的“实际控制人”。理由如下：

首先，笔者认为对于实际控制人的理解当从股权以及投资控制的角度入手。《公司法》第十六条第三款规定“受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。”同时，我们也可以从中国证券监督管理委员会的相关规定中得到启迪与印证。《关于〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》第二项认为：“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断[2]。”可见，法律对于实际控制人强调的是其对于公司表决权的控制。依据法理并结合人大常委会的立法原意，通过投资关系控制公司包括“对目标公司采取直接投资方式，或者通过多层投资方式来直接或者间接地控制目标公司”，此外还包括隐名股东的情形。通过协议或者其他安排的情形则主要包括企业承包、企业的经营运作需要控制人所提供的特许权利或者技术，或者相关人员直接或者间接享有指派或者控制董事会多数成员的权利等。因而，笔者认为对于“实际控制人”的认定应主要从股权以及投资控制关系的角度入手，不能因为被告娄国豪担任德鑫公司的总经理，就认定其属于实际控制人。

第二，从体系解释的角度看，作为高级管理人员的总经理也不属于《公司法》意义上的实际控制人。《公司法》第二十一条第一款规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”第二百一十七条第（四）项规定“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”上述条文在表述上将实际控制人与公司董事、监事、高级管理人员并列[3]，可见相互之间并不存在包容关系。

第三，从德鑫公司的实际情况看，娄国豪也不是该公司的实际控制人。由于被告德鑫公司是外商投资的有限责任公司，且仅有三名法人股东。依照其《公司章程》第十八条、第二十条的规定，公司的最高权力机关为董事会，公司每四个月即须召开一次董事会会议，且董事会中任何一名董事提议即应召开董事会临时会议。被告娄国豪作为德鑫公司董事会聘用的总经理，其处理公司日常事务是依据公司董事会的授权并应当向公司董事会汇报。可见在被告娄国豪之上还有公司董事会这一公司机关，作为公司总经理的娄国豪不过是受董事会的聘用处理公司日常事务，其行使的权力是公司董事会权力的延伸。法院以被告娄国豪“在涉案合同签订及履行期间为德鑫公司总经理并实际负责该公司所有运营事务”为由，直接认定被告娄国豪为德鑫公司的实际控制人显属不当。

二、本案阊门支行与德鑫公司之间的保证合同应当认定为合法有效

本案中，原告阊门支行与被告德鑫公司之间通过《按揭业务合作协议》、《按揭项目协议》、《银企按揭合作补充协议》以及在《个人购房借款/担保合同》中订立“保证条款”的方式，形成保证担保的法律关系。该保证担保关系的成立，是双方当事人真实意思表示，形式与内容合法，应当认定为有效。

第一，原告阊门支行已经善尽审查义务，对于保证合同的履行有信赖利益。《商业银行法》第三十六条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。”依据该规定，通常情况下金融借款合同应当提供相应的担保。原告阊门支行正是基于与被告德鑫公司之间事先存在的有关按揭合作的协议，认可其保证人资格；同时基于双方长期存在的商品房按揭合作关系，在《个人购房借款/担保合同》中订立保证条款并由保证人（即本案被告德鑫公司）加盖公司印章和法定代表人印章的情况下，发放贷款并直接汇至德鑫公司账户上。应当认定原告阊门支行已经善尽审查义务并且对于保证合同的履行具有受法律保护的信赖利益。

第二，被告德鑫公司与原告阊门支行之间的保证合同，不仅没有损害该公司的利益，相反还有利于该公司的资金回笼。德鑫公司提供的仅是阶段性保证担保而非全程担保，在相关他项权证办理之后，其保证责任即告解除。至于娄国豪因刑事犯罪不能按期归还原告阊门支行的贷款，则是被告德鑫公司提供保证担保所应面临的商业风险。并且，该商业风险的出现也与被告德鑫公司的内部管理混乱以及治理结构失范有关。德鑫公司违反禁止反言规则，主张保证合同无效，不应予以支持。

第三，原告阊门支行在放贷过程中，无需审查被告德鑫公司是否就该保证作出董事会决议。前已述及，被告娄国豪并非德鑫公司的实际控制人，本案并无适用《公司法》第十六条第二款的余地。原告阊门支行依据盖有被告德鑫公司印章的收据作为首付款凭证并予以放款并无任何违法之情事。

三、《公司法》第十六条在性质上应属训示规定，即管理性强制规范

《公司法》第十六条在对公司的担保能力予以明确承认的同时，也对公司对外担保所应遵循的程式予以规制。即公司为他人提供担保应由董事会或者股东会、股东大会决议，具体由哪个机关决议，法律授权公司章程自行规定；但公司为本公司股东或者实际控制人提供担保的，法律要求必须经股东会或者股东大会决议。

公司对外担保，特别是为本公司股东或者实际控制人提供担保如果没有经过股东会或者股东大会的决议其效力如何，在实践中不无争议；这一问题也涉及对《公司法》第十六条性质的理解。对此，最高人民法院认为“公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。……因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷[4]。”

笔者认为，从保护交易安全、鼓励商事交易便捷以及构建社会信用体系的角度分析，应当将该条理解为训示规定，即管理性强制规范。首先，作为《公司法》总则条款的第十六条，在立法上更多的是一种强调公司治理的指引与训示；从《公司法》第十二章关于“法律责任”的规定看，法律“对于若干违法行为责任的规定大多属于训示性规定而不以行为无效处理[5]”；对于公司对外担保中法律规定的程序的失却也应作如是之理解。其次，合同立法以及商事立法的价值取向在于保障交易的安全与便捷，对于公司未遵守相关程式的对外担保一概以违反效力性强制规定而认定无效，显然有违上述立法宗旨。此外担保权人（债权人）接受担保的原因在于对担保人的信任，并基于这种信任履行其主合同项下的义务，因而其对于担保人享有应受法律保护的信赖利益。如果仅因为公司对外担保没有遵循一定的程式而认定担保无效，显然是对担保权人（债权人）信赖利益的漠视，不利于社会信用体系的构建。在司法实践中，已经有一些地方法院突破思维惯性，在判决理由中明确认定《公司法》第十六条属于管理性强制规范[6]。

惟需说明的是，虽然法院不能仅凭公司对外担保未遵循相关程式而径行判定担保无效，但是如果存在其他违法事由，则不在此限。如未经股东大会同意，上市公司为本公司股东或者实际控制人提供担保，“属于重大违规的行为，侵害了众多投资者的利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效[7]。”

从公司内部关系来看，董事、高级管理人员未经相关程式而对外担保，是对其受信义务的违反，应当承担相应的违信责任。另外，对于债权人负有的审查公司董事会或者股东会、股东大会决议的义务，应当从诚实信用原则、注意义务、公司的社会责任以及利益相关者责任的角度予以理解；并且这种审查义务仅仅是形式审查而非实质审查[8]。对公司股东以及实际控制人的范围，应当采取限缩解释的方法，以债权人“可得而知”的标准予以限制，对于隐名股东以及上市公司的无记名股东、未经公告的上市公司实际控制人，不应对债权人苛责过甚。

四、余论

笔者认为，虽然作为《公司法》总则条款的第十六条对于有限责任公司以及股份有限公司均应适用；但就“实际控制人”这一概念本身来讲——相较于有限责任公司以及未上市的股份公司而言——其对于上市公司更具特殊重要的意义。由于有限责任公司以及未上市的股份公司属于封闭公司，具有较强的人合性，公司所有权与控制权并未完全分离，股东以及实际控制人通常都亲自参与公司的经营管理，通常对于公司董事、高级管理人员的行为可以进行及时且有效的监督；因而对于封闭公司的股东而言，公司的担保行为往往可以认为得到了他们的默认。而上市公司则不然，由于所有权与管理权的分离，股东（尤其是股东单位）人数众多，特别是在多层投资的情况下；公司的实际控制人较为隐蔽，很难为一般股东所察觉，因而《证券法》等法律要求上市公司必须保证持续性地信息公开，包括公告公司的实际控制人。因而，上市公司为记名股东以及经过公告的实际控制人提供担保涉及证券市场秩序以及投资者保护等公共利益，自然需要严格的法律程序；相应地，作为债权人的商业银行也负有更高的注意义务。

参考文献：