土地使用权的取得方式对房地产开发经营的影响

作者：刘瑞凤

近年来，土地的生产要素特性日益受到重视，且以其稀有性特质成为房地产发展的限制性环节，也正是由于它的这种特质，决定了对有限土地的获得成为房地产企业持续发展的必要条件，同时，也是整个房地产市场能否健康有序发展的前提。随着国家对房地产业实行越来越严格的调控政策，如控制供地总量及单项土地供应规模﹑调整土地供应结构等，加之房地产的发展逐步走向规范化，使土地使用权的取得难度日益加大。在此形势下，房地产企业都在利用各自的优势，通过各种方式取得房地产开发项目用地。

房地产开发经营是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。这是国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二条明确定义的。其中：房地产开发经营的主体是房地产开发企业，是指以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业，也称为房地产开发商；按照法律规定必须具备四级资质等级并承揽相应范围的业务。

房地产开发的前提和基础是获得项目开发用地使用权，开发商取得土地使用权的方式包括出让、股权收购、项目转让、合作开发等多种方式。不同的取得方式对房地产开发经营有着不同的影响。

一、以招、拍、挂方式出让获得土地使用权

根据我国《土地管理法》的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。目前，绝大多数国有土地使用权都必须在政府设立的土地交易中心通过招标、拍卖或挂牌方式公开出让。

（一） 土地出让招拍挂的范围

鉴于当前的土地供应政策和现有的房地产转让政策背景下,以招标拍卖挂牌出让获取国有土地使用权成为目前土地市场上的取得一手地的主要方式。

根据2002年5月《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、2004年3月31日《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》、2007年9月28日《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、2007年12月3日《土地储备管理办法》等规定，目前我国招拍挂出让国有土地使用权的范围包括：第一，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地；第二，同一宗地有两个以上意向用地者的；第三，划拨土地使用权改变用途或者转让，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、规章、地方政府规定应当收回土地使用权招拍挂出让的；第四，出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》或法律、法规、规章、地方政府规定应当收回土地使用权招拍挂出让的；第五，依法应当招拍挂的其他情形。

须注意的是，鉴于采矿用地的取得要以取得探矿权或采矿权为前提，国土资源部在《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》中明确指出，工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地。

（二）土地出让招拍挂的方式及其对房地产开发经营的影响

1、“净地出让”方式对房地产开发经营的影响

所谓“净地”出让，是指国家或政府在完成征地、拆迁、土地平整后将土地出让给使用人的一种出让方式。即拟出让地块权属清晰，规划明确，地面干净无附着物，受让方得到土地后可直接用于开发。净地出让往往是政府已经完成了出让前的土地使用权收回和拆迁补偿工作，法律关系相对简单。“净地”出让的法律依据是我国《土地储备管理办法》，该办法规定土地储备机构应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发，使之具备供应条件，即完成基础设施配套，场地内达到开工条件。目前，净地出让是我国土地一级市场采取的一种主要出让方式，采取该方式获取土地使用权，面临的法律风险较低，对房地产开发经营没有大的影响。

但提醒开发商注意：第一，我国法律规定能够出让的土地只限于国有土地，集体土地不得出让，只能采取租赁等方式开发利用；第二，国有土地使用权出让的主体只限于市、县人民政府土地管理部门；第三，该处的“县”，非指“县级”，不包括市辖区和开发区管理委员会，但对于开发商与开发区管理委员会在2005年8月1日前签订的出让合同，如果起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认，合同仍然有效，否则合同无效。

2、“非净地出让”方式对房地产开发经营的影响

所谓“非净地出让”，是指出让人通过招拍挂的方式出让标的土地时附加了诸如拆迁补偿安置项目、旧城改造等项目的出让方式。这种出让方式涉及到土地的一级开发。土地一级开发，是指由政府或其授权委托的企业，对一定区域范围内的城市国有土地、乡村集体土地进行统一的征地、拆迁、安置、补偿，并进行适当的市政配套设施建设，使该区域范围内的土地达到“三通一平”、“五通一平”或“七通一平”的建设条件(熟地)，再对熟地进行有偿出让或转让的过程。（房地产开发商拿土地盖房子属于二级开发）。

按照现行土地政策，土地一级开发一般由土地储备机构完成。按照国土部、财政部和央行于2007年联合印发的 《土地储备管理办法》规定，土地储备机构有权对储备土地进行前期开发、保护、管理、临时利用及为储备土地、实施前期开发进行融资等活动。据了解，除直接从事一级开发之外，一些土地储备部门成立“城市建设开发投资公司”，进行融资和一级开发，即“政府行为，公司运作”。 2011年，国土资源部发文明确，在3月底前，土地储备机构必须与其下属和挂靠的从事土地开发相关业务的机构彻底脱钩，各地国土资源部门及所属企事业单位都不得直接从事土地一级市场开发。这一政策的出台，给了房地产开发商新的机遇和挑战。

有业内人士指出，越来越多的地产界人士注意到了土地一级开发独一无二的“优势”，拥有土地一级开发资质意味着在获取环节坐拥成本优势，进而轻松享受一、二级市场的双重收益。据悉，土地一级开发商参与自家地块的竞拍有两个明显的优势，一是由于土地开发商相对于一个“准规划部门”，它在土地一级开发阶段已经和政府部门有过一些互动，因而对竞拍地块的价值和前景了然于心，二是在同等价位的情况下，由于拍卖价款当中的一部分将作为“土地一级开发”收益进入土地一级开发商的腰包，在这种情况下，土地一级开发商参与拍卖的成本相对于其他公司更低。开发商通过前期运作获得招拍挂程序的参与权，从而为最后竞得土地使用权赢取主动和先机。在目前的实践中，更常见的一种前期参与方式是，开发商与政府或土地使用权人开展前期合作，由开发商出资推动征地拆迁、安置补偿等工作，或者承担项目用地的基础设施或者公共设施建设等土地一级开发工作，有些项目还承担勘探勘察、规划设计等工作，待拆迁或基础设施建设等前期工作完成后，进行招牌挂出让土地使用权时，开发商通过与政府之间的事先协议安排，要求参加该地招拍挂的竞买人在缴纳土地使用权出让金之同时，必须承担该地的征地拆迁、安置补偿、土地一级开发、勘探勘察或者规划设计等费用。从商业角度而言，对该项目前期工作不熟悉的竞买人，由于不了解前期费用情况，也不清楚项目的工作难度，在招拍挂时往往不敢轻易举牌竞买，而直接参与项目前期开发的开发商则有把握在招拍挂程序中胜出。

风险往往与利润成正比。若房地产开发商以“非净地出让”方式取得土地使用权，则必须先对目标土地进行一级开发。房地产开发商为了能享受土地开发一、二级市场联动带来的双重收益，往往要饱受拆迁遇阻、资金量大、人才稀缺等困扰。我国《物权法》明确了征地拆迁的理由只能是公共利益的需要，而且规定了应支付社会保障费用，保障个人住宅被征收人的居住条件。依照法律规定的权限和程序在征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产时应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。这就需要房地产开发商必须具备雄厚的资金实力。如果拆迁安置工作无法顺利完成，将会造成项目无法开工建设，处理不善还会产生影响社会稳定等敏感问题。且随着新的土地管理法与新的拆迁安置补偿条例的出台，征地拆迁将更加艰难。如果把拆迁安置与征地的行为完全交给企业完成，让习惯了建房子的开发商做‘三通一平’的事情，这一转换谈何容易。因此在土地一级开发过程中，新组建一支队伍，人才稀缺也是房地产开发商的一大难题。因此，房地产开发商在决定以参与土地一级开发的方式竞得土地使用权之前，必须对自身的综合实力作一个准确的评估。

二、通过转让的方式获得土地使用权、在建工程或房地产项目

鉴于我国现行法律对土地使用权转让、在建工程转让有着严格的限制条件，《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》出台后，对开发投资总额的监控力度加大,使转让条件达到要求更高。

（一）房地产在建项目的转让

房地产在建项目（在建项目）转让是指原土地使用权人在开发房地产过程中，将达到法定条件的房地产项目转让给他人的行为。在建项目转让是要式的须经批准的行为。

房地产在建项目转让时须达到的法定条件因土地使用权取得方式的不同可以分为以下两种：

（1）以出让方式取得土地使用权的。按照《城市房地产管理法》第三十八条规定，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”在实践中，通常是要求建筑主体已经做到正负零以上，建设工程规划许可证、施工许可证等手续完备。

（2）以划拨方式取得土地使用权的。按照《城市房地产管理法》第三十九条的规定，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”

此外，根据《太原市城市房地产交易管理条例》第八条规定：下列房地产不得转让：（一）未依法登记领取权属证书的；（二）权属不明或者有争议的；（三）预售商品房未取得商品房预售许可证的；（四）共有房地产未经其他共有人书面同意的；（五）已办理房屋他项权利登记，未经他项权利人同意的；（六）依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（七）法律、行政法规规定不得转让的其他情形。

房地产开发商以在建项目转让的方式取得项目开发权时，可委托专业的律师团队进行尽职调查，调查的主要内容包括：第一，对目标公司的主体资格的调查，要求目标公司出示：《营业执照》、《组织机构代码证》、工商备案登记档案等资料及《房地产公司开发资质证书》。第二，对目标公司的资产包括土地、设备等进行调查。第三，对目标公司在建项目的调查，要求目标公司出示项目立项批文、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《开工证》。第四，要求目标公司出示《国有土地使用权出让合同》及补充协议、出让金及契税缴纳凭据。第五，要求目标公司出示对外签订的合作协议、销售合同、设计合同、勘察合同、施工合同等工程合同资料，核实工程的实际履行情况。第六，要求目标公司出具承诺函，并到相关部门核实公司的债权债务、抵押、担保、诉讼仲裁或财产被查封、冻结的有关情况。

除尽职调查外，制定完备的转让合同，同时提醒开发商有必要在交易条款中设置担保及公告程序的条款等。

（二） 以收购公司股权的方式获得土地使用权或在建项目

收购房地产公司股权可间接实现房地产项目转让。

公司股权转让形式下的房地产转让房地产项目公司(简称项目公司)是指专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发公司。其通常拥有待开发或正在开发的项目。部份或全部收购项目公司股权的动机是获得土地使用权或在建工程。

房地产项目转让的模式实践中通常有两种：即以项目公司股权并购(兼并或收购)方式转让房地产开发项目和以项目合作各方权益比例的变更转让房地产开发权益。

采取此种方式获得土地使用权或在建项目对于哪些还处于原始报批阶段或不具备土地使用权转让、在建工程转让、房地产项目转让的项目,因不能进入土地交易市场公开交易,而具有合同条件灵活、手续简单、费用节省等特点。但同时收购方除考虑房地产项目本身的建设风险外,还需考虑项目公司的对外担保、债务未支付款项、合同违约等潜在风险；前期谈判调查时间比较长、信息不对称的风险；如是国有股权转让,股权的合法性和主体资格的认定还会涉及到国有资产管理办公室、产权交易所等机构或部门的监管；设计转让合同时还须将转让价格设计为由股权价格和债权组成；劳动合同及用工方面的风险,并购后，如果需要对目标公司原先签订的劳动合同进行清理或重新签订，必须综合考虑新的《劳动合同法》下的用工风险问题。

三、以收购债权的方式获得土地使用权或在建项目

收购债权，也称债权的转让，我国《合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。”采取该方式收购房地产项目是指，开发商收购债权，成为土地使用权人或者在建项目所有人的债权人后，土地使用权人或在建项目所有人因种种原因不能偿还该债务，将其土地使用权或在建项目作为债权的对价，抵偿给开发商，开发商通过诉讼程序过户,并在此基础上进行房地产经营开发。土地使用权人或在建项目所有人将其土地使用权或在建项目抵偿给开发商的行为，其本质即是土地使用权或在建项目转让。

在以资抵债获得房地产在建项目的方式下，房地产开发经营得以顺利进行取决于房地产开发商是否对收购债权进行了全面的风险控制：第一，防止受让的债权本身存在瑕疵。开发商应充分调查拟收购的债权是否属于我国《合同法》明文规定的不得转让的债权。第二，避免签订已过诉讼时效的债权。第三，明确约定债权人通知债务人的期限和形式。第四，避免债权二重让与的情况发生。

四、以竞拍的方式获得土地使用权或在建项目

目前的司法实践中,土地使用权人因为欠债、抵押等无法完成开发建设，整个土地使用权和地上附着物处于人民法院强制执行程序，人民法院委托拍卖公司将拍卖标的物即土地使用权或在建项目拍卖，此时开发商可以通过参与人民法院组织的拍卖程序取得土地使用权。

开发商以竞买人身份参与竞拍并成功竞得标的物之后，与拍卖公司签订拍卖成交书，再由人民法院作出裁定书，开发商凭该拍卖成交书和裁定书到土地管理部门办理土地使用权变更登记，依法取得土地使用权并进行房地产开发。

以此种方式获得土地使用权与直接通过土地管理部门受让土地使用权相比，对房地产开发经营具有较大的影响：主要有：第一，该土地使用权自身存在瑕疵(如争议、欠费、出租等)，导致竞得后权利不完整；或者该土地的规划及用途无法满足房地产开发项目的要求。第二，竞买后，因法院不承担土地使用权过户义务，土地管理部门可能以该地存在欠费、界限不清等土地纠纷或者该地属于政府禁止过户的情形等理由，拒绝办理土地使用权变更登记手续。第三，竞买后，因该土地上的拆迁补偿安置问题，政府部门迟延解决或者无法解决，导致房地产项目迟延开发或者无法开发。开发商应在充分调查的基础上，综合评估分析，作出项目决策。

五、以合作开发的方式获得土地使用权或在建项目

根据2005年6月18日最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”因此，共同投资、共享利润、共担风险是合作开发的三大法律特征。

房地产合作开发的法律依据是《城市房地产管理法》第二十八条的规定即“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”目前，司法实践中的合作开发的方式基本可以归纳为项目公司型的合作开发方式和非项目公司型的合作开发方式。

1．项目公司型的合作开发

项目公司型的合作开发是指合作双方通过设立项目公司，即取得土地使用权的一方以土地使用权投资入股，另一方以货币等形式投资入股，双方共同成立项目公司进行房地产经营开发。项目公司型的合作开发既包括成立新的项目公司，也包括增资入股型项目公司。采取以增资入股型项目公司形式进行房地产开发的，能够弥补成立新成立项目公司资质较低等方面的不足，实践中经常采用。

2．非项目公司型的合作开发

非项目公司型的合作开发，本质上为合同行为，即双方订立合作开发合同，按照约定对房地产项目进行开发管理，承担相应义务。这种合作开发方式具有手续简单、成本较低等优势。对于合作项目的管理，有两种方式：一是组建合作管理机构，即双方各自派出若干人员组成合作管理机构，协调双方关系，对合作中的重大事项作出决定；二是不成立联合管理机构，只按照合作开发合同的约定各自独立履行义务，这种方式比较松散。

合作开发房地产，需两个以上的法律主体共同完成，整个项目投入大、周期长，期间伴随的风险亦较大。房地产开发商若以合作开发的方式取得土地使用权或在建项目，在司法实践中通常会遇到以下风险：

1．四类名不副实的合作开发合同

在司法实务中，存在这样一些情况，当事人自以为是“合作开发”，但实际上并不符合法律上关于合作开发的定义。这些情况主要包括：第一，约定提供土地使用权的一方不承担经营风险，只收取固定利益，则实为土地使用权转让；第二，约定投资方不承担经营风险，只收取固定数额货币，则实为借款行为；第三，约定投资方不承担经营风险，只分配固定数量房屋，则实为房屋买卖；第四，约定投资方不承担经营风险，只以租赁或其他方式使用房屋，则实为房屋租赁。上述四种合作开发均按其实际法律关系处理。

2．合作开发合同无效的风险

合作合同无效的情形主要有三种：第一，合作开发房地产合同当事人均不具备房地产开发经营资质的；第二，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合作开发合同的；第三，未经批准改变土地用途，签订合作开发合同的。合同无效后,依法按无效合同的有关法律规定处理。

3．合作开发合同内容不完备的风险

合作开发房地产虽较常见，但由于合作开发合同属于我国《合同法》上的无名合同，政府主管部门和行业协会无示范文本可供参考，如果签约合同的内容不完备，势必为合作以后的纠纷埋下伏笔。

从某种意义上而言，一份完备的合作开发合同，凝聚了专业律师的执业经验与智慧，能够帮助开发商设计合理合法的合作模式，避免签订无效或者名不副实的合作开发合同等法律风险。具体来说，一份完备的合作合同至少应对以下内容进行约定：第一，合作的模式。即为合作双方寻找成本更低、税费更少、效率更高的合作模式，针对项目情况采用项目公司型或非项目公司型，并对合作决策机构的产生、出现僵局的处理进行制度设计。第二，合作条件、收益分配和亏损的承担。包括各方如何投资、何时以何种形式投资？违反投资约定该如何处理？收益分配的条件、方式和程序如何？亏损如何承担等。第三，土地使用权条款。包括土地使用权的使用方式、土地出让金的支付情况、合作后土地使用权的归属、划拨用地补办出让手续的主体及费用负担等。第四，行政审批程序及证照办理的义务。第五，项目资金的监管。包括预留印鉴的财务章和人名章如何掌管，财务资金的使用权限和程序，财务报表的制作等。

六、结束语

鉴于目前我国房地产领域立法的滞后、房地产调控政策存在模糊地带以及我国政府在土地管理上的经验不足，以至于房地产开发商在拿地建房进行房地产开发经营过程中会遇到这样那样的风险。笔者希望，通过对我国房地产法律、法规及相关政策的粗浅梳理，能够对房地产开发商进行房地产开发经营有所帮助，以期达到在项目初期就全面控制法律风险的效果。

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