【案情简介】

2000年1月1日，自诉人何某与被告人张某登记结婚。2000年8月生育一女，婚后感情尚好，何某为照顾家庭和女儿，将家族生意交给被告一手打理，何某在家相夫教子。2010年年初何某无意间使用被告手机时，发现有个陌生号码发来一张彩信，并问“我美吗”。经何某的质问，被告回答是某KTV的小姐，并叫何某不要在意。2010年8月，何某在张某的汽车里发现一张汇给王某的70000元现金汇款凭证。自2011年开始，张某经常夜不归宿，对何某和女儿不闻不问，还经常恶语相向。2011年11月，张某让何某去手机店修理手机，何某打开张某的手机内存卡时，听到了张某和何某的通话录音“我们相爱整整四年，我不能没有你，我会尽快离婚的...”。何某自此确信张某有外遇，并开始收集相关证据。经查，张某与王某自2009年开始以夫妻名义居住在常州市某小区，并2012年4月将赤裸身体的二人当场抓住，双方发生争执后报警。何某不堪忍受感情的背叛，一度有自残的倾向。后何某于2012年7月向人民法院提起自诉，要求追究张某和王某重婚罪的刑事责任。

何某为支持自诉请求，申请了证人出庭作证、提供了王某、张某自书的保证书、派出所出警记录、王某的短信、微信聊天记录、房屋租赁合同、汇款凭证、张某宾馆开房记录、何某和张某生活录像及外出旅游照片、医院病例资料等证据。

经法院审理，一审法院认为被告人张某有配偶仍然与他人以夫妻名义同居生活，被告人王某明知他人有配偶而与其同居生活，二被告人的行为均已构成重婚罪。二被告能当庭认罪，可酌情予以从轻处罚。据此，根据我国《刑法》第258条、第72条第1款、第73条第2款、第3款的规定，判处被告人张某犯重婚罪，判处有期徒刑8个月，缓刑1年；被告人王某犯重婚罪，判处有期徒刑8个月，缓刑1年。

自诉人何某不服一审判决，认为二被告判处缓刑量刑不当，依法向常州市中级人民法院提起上诉。后经二审庭审的当庭教育和调解，自诉人撤回上诉，一审判决自此日起发生法律效力。

【法律分析】

1、二被告的行为是否构成重婚罪

《刑法》第258条规定：有配偶又与他人结婚或明知他人有配偶而与之结婚的行为，构成重婚罪。重婚罪的认定，根据现有法律及司法解释来看，并没有严格的界定，只有从《刑法》第258条的罪状描述来理解。从该罪状描述来看，行为人必须是“有配偶者”。客观上，重婚罪有三种情形：

（1）与原配偶登记结婚，又与他人登记结婚而重婚，也即两个法律婚的重婚；

（2）与原配偶登记结婚，与他人没有登记却以夫妻关系同居生活而重婚，此即为先法律婚后事实婚；

（3）没有配偶，但明知对方有配偶而与之登记结婚或以夫妻关系同居而重婚。

主观上，重婚罪只能是直接故意，即明知他人有配偶而与之结婚或自己有配偶而故意与他人结婚。如果没有配偶一方确实不知对方有配偶而与之结婚或以夫妻关系共同生活的，无配偶一方不构成重婚罪，有配偶一方构成重婚罪。

根据自诉人提供的相关证据材料，我们经过讨论，认为被告人王某是明知张某有配偶的（王某曾多次向何某发过挑衅的短信内容），王某的一系列行为已经构成明知张某有配偶而与其同居，已涉嫌构成重婚罪。因此，我们作为王某的辩护人，只能从何某罪轻的角度进行辩护。

2、“包二奶”“包二爷”行为与重婚罪的认定

“包二奶”“包二爷”行为是否属于重婚罪？“包二奶”“包二爷”，是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。根据现有法律体系和我国罪刑法定的原则，“包二奶”“包二爷”行为虽然具有违法性，其行为严重破坏了家庭、社会的稳定，败坏了社会风气，损害了社会公德，造成了许多家庭破裂，有一定的社会危害性，应当依法制裁。但它不是婚姻行为，而是非法同居行为。把这种行为纳入刑法打击范围，超出了刑法规范范畴。因为，一般的“包二奶”“包二爷”行为不是公开对抗婚姻法的危害行为或者说不是情节严重的危害行为，不宜作为犯罪处理。但是，如果是以夫妻名义生活进行的“包二奶”“包二爷”，则属于事实婚姻，与在先的法律婚姻竞合时，应当以重婚罪论处。

【律师提醒】

代理本案过程中，我们发现，认定张某与王某构成重婚罪的最关键证据便是张某与王某公开以夫妻名义同居生活、且被何某当场抓住，以及其他证据所形成的证据链，法院据此认定二人的行为构成重婚罪。这里也提醒女性朋友，应加强对自己的保护意识以及防范意识，如发现对方有外遇情形，可以首先多进行沟通，尽量挽回婚姻；如感情确已破裂，可以搜集一方存在过错的证据，向法院起诉离婚，并提起损害赔偿请求；情节严重，构成犯罪的，还可以要求公安机关或向法院提起自诉追究行为人的刑事责任。而对于第三者，我们也建议尽量不要去破坏他人的家庭。

【法条参考】

《关于审理未办结婚登记以夫妻名义同居生活案件的若干意见》规定：

第一，1986年3月15日《婚姻登记办法》施行以前，未办结婚登记即以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉“离婚”，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，可认定为非法同居关系。

第二，1986年3月15日《结婚登记办法》施行以后，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉离婚，如同居双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如同居的一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。

第三，自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起（1994年2月1日），未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的一律按非法同居关系对待。

《最高法院的关于适用<中华人民共和国婚姻法>的若干问题的规定》(法释〔2001〕30号)

第五条：1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。”