一起刑事案件成功取保的思考

案情简介：

2013年8月，陈某用“拾得”带有密码的信用卡在ATM机取款3000元，9月初案发被公安机关以涉嫌盗窃刑事拘留。报案人提供的监控画面显示，陈某曾于2013年7月下旬进入报案人所经营电脑维修店。陈某辩称，自己是走进店里去取电脑，承认自己曾用“拾得”的信用卡取款，但没有偷窃信用卡的行为。公安机关经侦查后，发现陈某有作案嫌疑，但陈某拒不承认自己有偷窃行为。于是公安机关向检察院申请报捕，检察院最后采纳了辩护律师的意见，做出了不批准逮捕的决定。目前陈某被取保候审，该案仍在办理中。

律师办案心得：

一、家属的期望与现实司法环境

犯罪嫌疑人一旦被刑事拘留后，家属最关系的问题便是能不能先把人取保出来，罪与非罪在所不问。而实际上，除了涉嫌犯罪行为的情节，犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪也是能否获得取保候审的重大因素之一。根据统计数据显示，我国审前羁押比例平均为77.2%，基层检察院约50%。逮捕起诉的案件中宣告无罪、免除刑罚、宣告缓刑、判处拘役、管制和单处附加刑的比例是34.45%，三年以下有期徒刑或免除刑罚比例为56%。这意味着30%左右的逮捕起诉案件在审前根本没有必要羁押。据此可得知，我国降低审前羁押比例空间很大。

新《刑事诉讼法》第86条规定检察院审查批准逮捕，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见；第93条提供了检察院应当对逮捕后进行羁押必要性审查的法律依据，第95条赋予了嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请变更强制措施的权利。而从律师实务角度来看，羁押必要性审查应当贯穿刑事诉讼活动的每一个环节。刑事案件一般都要经历侦查、审查起诉、法院审判三个诉讼阶段，每个诉讼环节，辩护人均可以根据案情提出犯罪嫌疑人、被告人不需要羁押、不需要继续羁押的律师意见。

二、把握时机，积极争取

办理本案过程中，辩护律师在刑事拘留的侦查阶段，便向公安机关申请取保候审。但办案人员在收到取保申请时，以陈某“不老实、说假话”为由，口头答复将不会同意取保候审。在得知公安机关已经向检察院提请批捕后，辩护人又在审查逮捕阶段向检察院表达了律师意见，并附上书面法律文书。根据会见陈某所了解到的情况，辩护律师认为陈某的行为不构成盗窃罪，也未达到信用卡诈骗罪5000元的立案起点。退一步讲，即使陈某存在盗窃行为，其盗窃所涉及的金额也相对较小，案发后有积极退赃的行为，悔意明显。按照该数额认定盗窃罪，根据量刑标准也只需处以6个月以下的刑罚，也是完全符合检察院关于不批准逮捕的决定或不予逮捕的规定，取保候审也不致发生社会危险性。经过辩护律师的积极争取，最终检察院采纳了辩护人的意见，决定对陈某不予批准逮捕。

司法实践中，办案机关都习惯犯罪嫌疑人处于羁押状态下进行诉讼活动，新《刑事诉讼法》所规定强制措施章节中，从法律上来讲，大部分犯罪嫌疑人都可以处于非羁押状态，只是办案机关还不习惯。辩护律师的工作就包括为犯罪嫌疑人争取变更强制措施的权利，让办案机关慢慢习惯。而在批准逮捕之前的刑事拘留阶段，律师建议公安机关对犯罪嫌疑人进行羁押必要性审查，向公安侦查机关申请取保候审，获得成功的几率应该是最大的。因此，一个合格的辩护律师应当及时了解到诉讼程序变化的时间点，与办案人员进行沟通，发表律师意见，具体来说有以下几个时间段：

1、提请批捕前的侦查阶段，向公安机关申请取保候审，或向检察院侦监部门提出羁押必要性审查意见；

2、检察院审查批捕阶段，向公安机关申请取保候审，或向检察院提出审查逮捕律师意见（包括不必要羁押律师意见）；

3、批捕后侦查阶段，向公安机关申请取保候审，或向检察院侦监部门（驻监检察室）提出变更强制措施意见（包括启动羁押必要性审查意见）；

4、审查起诉阶段，向检察院公诉部门申请变更强制措施（包括启动羁押必要性审查意见）；

5、审判阶段，向法院申请变更强制措施，或向检察院公诉部门建议启动羁押必要性审查。

虽然犯罪嫌疑人一旦被批捕后，变更强制措施为取保候审的可能性很小，但这并不代表没有可能，需要结合个案具体分析。新《刑事诉讼法》对于羁押必要性审查制度的确立及赋予犯罪嫌疑人、辩护律师变更强制措施的权利，既然是权利，那么律师接受委托后就应当去积极争取，而不是首先考虑能否成功。只有在穷尽一切法律赋予的途径后，才能说尽职尽力。新《刑事诉讼法》羁押必要性审查制度的确立，意义重大，影响深远。辩护律师的启动将是这项制度最终落地的重要推动力量，其重要性不言而喻。

律师肩负重大使命和责任！期待律师同行的共同努力！

法条参考：

《刑事诉讼法》

第八十六条 人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：

　　(一)对是否符合逮捕条件有疑问的;

　　(二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;

　　(三)侦查活动可能有重大违法行为的。

　　人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

第九十三条 犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。

第九十五条 犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。

人民检察院刑事诉讼规则(试行) 高检发释字[2012]2号

第一百四十三条 对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

　　(一)不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的;

　　(二)具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。

　　第一百四十四条 犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

　　(一)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的;

　　(二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;

　　(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;

　　(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;

　　(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的;

　　(六)年满七十五周岁以上的老年人。