近年来，受国家宏观调控政策的影响，在经济下行预期较强、去库存压力较大的情况下，房企以高息借贷维持资金链的冲动明显增强，不少非法吸收公众存款案件逐渐浮出水面。侦查过程中，有人认为可通过民事诉讼，以主张不当得利返还的方式追回损失。

笔者认为，对于“非吸资金”，无适用不当得利返还空间，只能作为刑事涉案财物予以追缴或责令退赔。

一、非吸资金属于刑事涉案财物，而非民事不当得利

所谓涉案财物，刑法第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”，可见，涉案财物既包括违法所得，也包括被害人的合法财产，还包括违禁品和供犯罪所用的本人财物。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第五条“关于涉案财物的追缴和处置问题”已明确规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴”，故非吸资金性质上属于涉案财物中的“违法所得”；而国务院《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》第十八条规定“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”，可见对于非吸资金的追缴、退赔与民事不当得利的返回机制明显不同。

二、非吸资金只能追缴或责令退赔，不能诉请返还

对于非吸资金，除《意见》将之定性为违法所得，确定刑事追缴外，《关于废止部分司法解释和司法解释性质文件（第十一批）的决定》已对《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》全面废止，原因是“已被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》及相关规定修改”，后者第一百三十九条只沿用了前者第五条第一款规定，明确指出“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”，而摈弃了第二款规定，即“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。

与此相适应，《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》亦早已要求“追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”，《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条第一款第（二）项、第（三）项明确发生法律效力的刑事裁判主文确定的执行事项包括“责令退赔”和“处置随案移送的赃款赃物”。因此，追缴或责令退赔非吸资金应在刑事诉讼中一并解决，无须再通过民事途径维权，人民法院也不会受理。

三、即便按不当得利纠纷受理，也应当依法移送侦查

对于非法集资案件中的“刑民交叉”问题，《意见》第七条除统一要求及时移送侦查外，还按审理阶段和线索来源的不同作出不同处理：

1.尚未受理的，不予受理。对于正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，集资参与人就同一事实提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，应当不予受理。

2.已受理尚未审结或执结的，驳回起诉或中止执行。人民法院在审理民事案件或执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或中止执行。

3.获悉通报查证属实的，移送侦查。在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关法院。经审查认为确属涉嫌犯罪的，或驳回起诉，或中止执行。

综上，由于所谓的不当得利与非吸犯罪属于同一事实，对于非吸资金，只能通过刑事追缴或责令退赔，而不能另行诉请不当得利返还。