内容提要：本文通过对哈特的经典著作《法律的概念》作社会学的解读，指出哈特《法律的概念》中呈现出明显的社会学之维。本文的主要目的在于丰富对分析实证主义法学的理解，并简要评析哈特尝试以一种描述性社会促进对法律的理解是否完全达到了预期的目的，其是否真的开辟了分析实证主义法学研究的新路径。

关键词：哈特 法律的概念 法律与社会 社会学

在很多人的印象中，自然法学派关注“正义”、实证法学派关注“规范”、社会法学派关注“行为”。其实这种简单帖标签的作法往往造成误导，特别是对一些伟大的作家和经典作品更是如此。真正伟大的作品往往是复杂的，多维的，提供给后人多方面的探究空间。哈特的法理学思想及其经典著作《法律的概念》正属于这种多维复杂的情形。我们可以从中看到规范主义﹑功能主义﹑本质主义﹑自然法﹑语言哲学﹑阐释学等等，而本文旨在揭示《法律的概念》中的社会学之维。

一﹑作为描述社会学的一般法理学

哈特在《法律的概念》的序言中开宗明义地指出：“尽管本书致力于分析，但是，在探究词的意义时，就词论词的作法不足为训，故本书也可被视为一个描述社会学的尝试”。哈特在《法律的概念》第二版的后记中，进一步指出：“我的这本书的目的在于提供一个什么是法律的理论，这种理论既是一般的又是描述性的”。可见，哈特企图借鉴某些社会学的进路，目的在于描述被称为“法”的社会现象的一般特征。

哈特的法律社会学进路与一般法律社会学不同，因为他不拘泥于某一特殊的法律制度或法律文化，而是企图构建一个普适的理论框架来理解任何地方的法律结构和形式，也就是所谓的一般法理学。哈特认为在分析法学的传统中，“什么是法律”一直是其关注的中心论题。哈特认为这个问题可以表现为三个复杂的争论点：“法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道德义务有何区别与联系？什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律。哈特归纳并企图解决的这三个问题，并不是单纯法律的概念问题，而是法律与社会关系的问题。因为如果把“社会”这一概念操作化，其实社会可以看作是由权力、道德、习惯、法律等构成的复杂关系，上述三个复现的争论也就转变为法律与权力、法律与道德、法律与习惯的关系，这些同样是法律社会学研究的重点问题。一般法理学就是企图解决这些复杂关系的最重要的理论之一，因此同法律社会学有更多的关联性。

为了揭示法的现象的最一般的特征，哈特主张法理学是描述性的。所谓描述的，“就是一种价值中立的，没有企图去正当化什么的目的”，不是去对一般法律现象作道德评价或为其根据作正当化论证的努力。哈特主张的这种描述性的一般法理学其目的在于对所有成熟国家的法律现象的理解，而非参与其一具体国家法律事业的实践，他对他的描述对象也没有什么责任担当。“我的目的是推进对法律、强制与道德这些既有区别又有联系的社会现象的理解。所以，他不同于概念法学力图构建完善的法律体系以直接服务于法律实践的法律人的立场；也不同于德沃金要对国家动用强制力进行正当化检验的道德人的立场。哈特采取的是客观、中立的局外人立场，是一种“实证”的、“科学”的社会学的立场。

二、考察词的日常用法获得对法律的社会学理解

为实现上述描述性的一般法理学的目标，哈特采用的是深受日常语言分析哲学影响的分析方法。日常语言分析哲学主张通过对日常生活语言的分析，而不是对逻辑语言的分析来研究哲学。著名的日常语言分析哲学家奥斯汀认为，通过考察词的不同用法可以获得对现象的理解。哈特是日常语言分析重镇牛津大学的重要成员，是牛津日常语言分析圈中的悍将，他成功地把日常语言分析哲学方法运用到法律分析的领域，改造了分析法学的传统，其成果就是《法律的概念》。哈特认为：“在各种类型的社会情境之间或社会关系之间，有许多重大的差别通常不是直接显现出来的，通过考察相应词的标准用法，考察这些词语如何取决于具体的社会关系，就可以最清晰地把握这些重大差别”。

正是由于哈特使用的是日常语言分析方法，所以哈特的理论不同于那些法律人立场的法律理论：

⑴哈特的目标是把法律作为一种社会现象来理解。日常语言分析哲学家维特根斯坦认为，一个词的意义就是它在语言中的用法，词的意义只能体现在有关使用它的生活形式中，语言的运用是生活形式的一部分，所以考察语言就是考察生活。哈特自己也指出：“行为上的简单一致和社会规则的存在这两种社会情形之间的差别，往往通过语言显现出来”。这就是说，语言现象与社会现象是相关的。“不同的语言表明不同的规则，不同的规则表明不同的社会功能”。所以，哈特对与法律相关的日常语言的分析之目的在于理解法律、理解社会、理解法律与社会的关系。

⑵哈特对法律概念的分析，是从分析日常语言开始的。我们同观哈特的《法律的概念》一书，就会发现他着重考察的是“应该”、“应当”、“必须”、“有义务”、“被强迫”等日常语言在不同场合下的标准用法，并通过对这些标准的用法的分析，澄清什么是法律、权利(权力)、义务、道德、礼貌、习惯、规则或简单的行为一致性等社会现象及其相互区别。所以哈特的分析和概念法学有重大的不同，概念法学重心在对法律的专业概念作逻辑的整理。哈特的分析同霍菲尔德的“基础法律关系”的分析也不同。哈特的目标在于对法律现象作客观的描述，霍菲尔德的目的在于司法领域的运用；哈特采取法律体系外的观察理解的视角，霍菲尔德采取法律人积极参与的立场；哈特主张一般法理学，所以以更具普适性的社会现象“规则”为核心概念，霍菲尔德是特殊法理学，不仅采司法的视角，而且以具有英美法律文化传统的一系列“权利”概念为分析的重点；哈特的规则体系在于丰富人们对法律的理解，霍菲尔德的分析在于寻找法律的最小公分母，以简化法律的复杂性。总之，哈特分析的中心并非法律的专业语言，哈特更多关注法律与社会的关系，更多的是社会学立场而非法律人立场。

⑶日常语言分析也不是停留于列举法律的日常语言现象。哈特说：“大多数人都有能力轻松而自信地通过列举情况来说明什么是法律”，但是对“什么是法律”这个问题仍然不能获得一个清晰一致地理解。“甚至娴熟的法律家也颇有同感，他们虽然了解法律，但是，对于法律以及法律与其他实务的关系的许多问题，他们并不能解释和充分理解。像一个人在熟悉的市镇里能够从一个地点走到另一个地点，却不能说明或指明别人该如何走一样”。人们都知道如何使用语言，但是往往不知道其内在的语法和结构。所以哈特对日常语言的分析，不是一种“就词论词”的作法，而是要揭示法律现象的社会结构。为此，在《法律的概念》一书中哈特创造性地提炼出一系列具有强大解释力的分析性概念，如：“施以义务的规则”、“授予权利的规则”、“承认规则”、“改变规则”、“规则的接受”、“内在和外在的视角”、“内在和外在的陈述”、“法律的有效性”等等。这些分析性概念，不是日常语言，也不是法律专业语言，而是法律这种社会现象的“隐含语法”。通过这些分析性概念，哈特为我们描述了一个以人们普遍接受，特别是以官员普遍接受的实践为基础的，第一性规则与第二性规则相结合的法律结构图景。

三、结构功能与主观意向相结合的社会制度图景

哈特的法理学是结构功能主义的，但是他关于内在观点与外在观点的区分则表明了其理论中主观意向分析的特征，展现的是一个结构功能与主观意向相结合的社会制度图景，开创了对法律系统的结构功能分析和对法律规则的阐释性理解的新方向。

⑴哈特法理理论中的结构功能主义特征。哈特认为当代法律制度是一个复杂的规则系统组成的功能性的复合体，其中主要包括两类不同性质的规则，即第一性规则和第二性规则。所谓第一性规则，是指设定义务的规则；第二性规则是授予权力／权利的规则，是关于规则的规则，包括授予公权力，也包括授予私权利。第二性规则又包括三种基本类型：承认规则，是一种确认何种规则属于法律规范的标准，主要用来解决第一性规则的不确定和模糊问题；改变规则，主要用来清除旧规则引进新规则，解决规则的静态问题；审判规则，是对第一性规则是否被破坏的问题作出权威性决定的规则。

不仅如此，哈特还把不同法律规则的功能和社会调控联系起来，从法律规则的演化过程来说明法律的社会功能。根据哈特的分析，在前法律社会，只有第一性规则的存在，这种第一性规则是当时的社会群体，以内在的观点普遍承认的标准行为模式。人们对第一性规则的遵守不是依靠外在的异己力量，而是基于人性和我们生活世界的最明显的公理，也就是依靠最低限度的自然法。在这种社会里，由于没有第二性规则，因此也就没有官方的法律机构，所以虽然有异端和坏人，但是多数人还是从内在观点对规则加以接受，不然这种规则就无法维持下去。但是这种只通过单一的第一性规则控制的世界存在三个基本缺陷：第一，不确定性，也就是说除了它们是一个特定的人类群体接受的规则之外，没有任何确定的或共同的标志。第二，静态性，就是说在这样一个社会里，不存在有意识地清除旧规则或引进新规则，以使规则适应变化的情况；第三，无效性，就是用以维护这些规则的社会压力，因分散而无效。例如，当一个公认的规则是否被违反而发生争论时，如果没有专门机关被授权最终地和权威地确定违反规则的事实，纠纷就会无休止地进行。以上缺陷表明：只有在一个稳定的小型社会，才有可能只存在单一的第一性规则，而在任何其他社会类型中，这种简单的社会控制需要从不同的方面加以补充。“其补救办法就是以不同种类的第二性规则来补充第一性的义务规则。针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步”。具体而言就是：针对不确定性的缺陷，需要引进承认规则；针对静态性的缺陷，需要引进改变规则；针对无效性的缺陷，需要引进审判规则。

可见，在哈特的眼里，法律是功能性的，法律的产生是满足社会功能分化的结果，法律是一个由不同规则组合成的内部协调的系统，不同的规则发挥不同的作用，不同规则具有不同的功能。有的确认维持系统存在，有的承担系统新陈代谢和更新，有的修复解决系统矛盾和冲突，等等。这些功能彼此配合，共同维持法律制度的存在和有效运行。

⑵.哈特的法律图景不仅是功能性的，同时也是主观意向性的。这种主观意向性的分析，主要表现在他对外在观点与内在观点、内在陈述与外在陈述、规则的内在方面与外在方面一系列的区分中。

因为就规则来说，有关的可能是：或者仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者，或者作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员。我们可将这种主张分别称为“外在观点”和“内在观点”。在任何特定的时间，依据规则（法律规则和非法律规则）为生的任何社会的生活都可能存在于两种人之间的张力之中：“一方面是接受规则和自愿合作以维持规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人的行为的人；另一方面是拒绝这种规则，仅仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发注意这些规则的人。任何力求正确对待以上事实的复杂性的法律理论所面临的困难之一，就是要记住这两种观点的存在，并且不要脱离现实存在而解脱其中任何一个。”

关于内在观点与外在观点、规则的内在方面与外在方面的区分是理解《法律的概念》的关键。哈特关于法律的一系列核心问题，如：规则与习惯的区别、有义务与被强迫的区别、承认规则的性质、法律效力与实效等等都必须接受这些区分才能正确地把握。哈特认为很多对法律基本问题的看法陷入错误，如法律的预测说、法律现实主义等错误的根源，就是忽视了规则的内在方面：“也许我们对义务的预测说的全部批评，可以最终概括为这样一种指责：这就是它对义务规则的内在方面所采取的态度”。例如，哈特认为习惯与规则的区别要从规则的内在方面来理解。“某一习惯在某一个社会群体中具有普遍性……仅仅是可观察的行为的事实”，“对比之下，如果一个社会规则要存在的话，至少有某些人必须将行为看作该群体作为整体应该遵循的一般标准。除了与社会习惯共有的、并存于观察者能够记录下来的有规律的统一行为这个外在方面外，社会规则还有一个内在方面。”这就是说，习惯与规则的共同点只是一个从外在方面就可以观察到得“有规律的统一行为”；而规则还有一个内在方面，就是存在着“审慎的、沉思的态度，而且这种态度本身应表现在批评（包括自我批评）、要求服从以及对这种批评、要求之正当性的承认中。”又如，关于最终承认规则，哈特认为“我们必须记住，最终的承认规则可以从两种观点来对待：一种观点体现在对承认规则存在于这个制度的实践中的事实所作的外在陈述之中；另一种观点体现在用承认规则确认的那些人所作的关于效力的内在陈述之中。”也就是说从外在观点看，最终承认规则是一个事实；从内在观点看，最终承认规则是接受这些规则的人承认其有效力的最终理由和内在根据。

哈特强调规则的内在方面和内在陈述与外在方面或外在陈述的区别，表明哈特主张对法律现象的认识不能像理解自然现象一样，只从外面观察其因果规律性，而应该内在地理解行为人的主观意义。“它是法理学中极为重要的、常常被忽略或误解的特征……这就是我们在全书称之为规则的内在方面的特征”。其实这是自然科学与人文科学的重大区别。

“外在观点，即将自己限于可观察的行为的规律性，所不能复制的是：规则通常是社会多数的人们的生活中作为规则而发生作用的方式。这些人是官员、律师或私人，他们反复使用这些规则，把它们作为社会行为的指南，作为提出主张、要求、允许、批评或惩罚的基础，即在所有依照规则的日常生活交往中使用的规则”。

从上述的分析可见，哈特在《法律的概念》中不仅秉承了社会学上的“结构功能主义”的传统，而且吸收了“解释社会学”的元素。这样它不仅把视角放在法律制度的整体结构上，而且放在领会社会实践中行动者的主观意义上。也正是由于哈特吸收了社会学研究的这些理论和方法，并在法理学研究中创造性的加以运用，所以哈特的分析法理学具有浓重的社会学痕迹，展现了更为复杂的法律与社会的相互关系，开辟了分析法学与社会学相互沟通的新的道路。

四、作为一个自治系统的法律与社会的相互关系

由于哈特在《法律的概念》中描述了一个以第一性规则与第二性规则的结合为中心的和谐规则系统，其重心在于强调法律的自治性，强调法律区别于其他社会系统的特征和标志，强调法律自身的运行和存在。因此哈特法律理论中丰富的法律社会学倾向往往被人们忽视。其实哈特在描述法律的自治系统的同时，大大拓宽了法律与社会关系的研究领域，这就是法律制度的实践基础、法律与习惯、法律与道德等等的相互关系。

哈特之前的奥斯汀，把整个法律制度的基础建立在主权者的命令之上，“即一个人或一组人，该社会的绝大多数人习惯地服从他（他们）的命令，而他们却不习惯服从任何人”。凯尔森则把整个法律制度的基础建立在一个“基础规范”的假设上。所以奥斯汀法理学的核心概念是命令，凯尔森法理学的核心概念是规范。这样，奥斯汀对法律与社会关系的理解是狭隘的，凯尔森则是封闭的。而哈特的法理学，其核心概念虽然是规则，但是规则不同于命令只是主权者或立法的产物；也不同于规范只是法律系统的要素。规则是客观的、普遍的社会事实，规则与习惯、道德有更加丰富的联系，其作为社会学概念的特征更加鲜明。

如果按照社会学的行为理论学派，社会学就是对社会行为分析，我们就可以把“社会”这一概念“操作”一下，使其具体化为一些更加经验化的可分析的行为概念。这样我们就会发现，社会就是由各种行为构成的，如法律行为、习惯行为、道德行为、理性行为等等。例如，习惯是人类社会普遍的行为现象，不仅原始社会有习惯，现代社会也存在大量习惯；现代民主就是一种一致同意或多数同意的行为过程；道德行为是任何社会必然存在的行为；理性行为根据韦伯的分类有工具理性行为、价值理性行为等等。可见社会就是由各种类型的社会行为构成，习惯行为、同意行为、道德行为、理性行为、法律行为等构成一个复杂的社会系统。因此法律与社会的关系就可以具体化为法律与习惯的关系、法律与道德的关系，法律与理性的关系、法律与同意的关系等等，而这正是法律社会学所谓的“关注行为”的主题，其中许多也是哈特的《法律的概念》大量探讨的主题。这样哈特不仅用功能主义的方法，分析了法律系统的内在结构和功能，而且也注意到了与法律系统相关联的其他社会行为。

⑴.法律与习惯。我们首先来看哈特对法律与习惯关系的理解，这是哈特对整个法律制度进行描述的核心问题。哈特认为规则和习惯具有共同特征，他们的外在方面是相同的，即有关的行为必须是普遍的，照例如此的，有规律的统一行为，但是规则具有“内在方面”，也就是在“偏离行为现实存在或出现征兆时，体现为对他人的批评或对他人提出服从的要求；在接受别人的批评和要求时，体现为接受这种批评和要求的正当性”。也就是一种审慎的、沉思的态度，这样一种内在方面是纯粹的习惯所没有的。但是哈特认为习惯和规则是相通的，作为它们的社会基础的“那些实践是相同的”。一个社会众多的规则当中有一种确认规则的规则，这就是哈特所谓的“最终承认规则”，类似如“女王议会制定的就是法”，“全国人民代表大会制定的就是法”等等确定法律的规则。这样一类规则必须存在于实践中，而不是靠纸面上承认的，“承认规则只是作为法院、官员和私人依据一定的标准确认这种复杂而通常又协调的实践而存在，它的存在是一个事实问题”。这个承认规则往往被人们称为哈特的“约定俗成的主题”。可见规则虽然不同于习惯，但是整个法律规则的最终基础却在于与习惯有共同社会基础的人们的实践，特别是官方的“约定俗成”的社会实践。

⑵.法律与道德。法律与道德的分离是实证主义法学传统始终不变的观点，被称作分离的主题，而哈特在这个主题上将实证主义法学向前大大地推进了一步，因此也使人们对法律与道德这两种社会现象的关系的认识大大前进了一步。我们过去只从实证法学派与自然法学派的区别上看待哈特的“分离主题”。其实，哈特的分离主题不仅捍卫了实证主义法学的基本立场，同样也丰富了法律社会学对法律与道德关系的理解，从而进一步加深了法律与社会关系的理解。

哈特认为法律和道德有联系，道德是理解法律现象的重要方面，但是法律与道德之间没有必然的联系。法律与道德没有必然联系主要表现在法律制度不需要依靠道德而存在。哈特认为一个法律制度的存在只需两个最低限度的条件：“一方面根据这个制度的最终效力标准是有效的那些行为规则必须普遍地被遵守；另一方面，该制度规定法律效力标准的承认规则及其改变规则和审判规则，必须被其官方有效地接受为公务行为普遍的公共标准”。因此哈特的这个法制度存在的标准与道德没有必然联系，不是所谓的“不道德的法律不是法律”。哈特的分析思路是这样的：因为普通公民与官员可能有共同的内在观点，接受这些规则为行为的理由和正当的根据，但是同样可能存在两者的分离：“在极端的情况下，内在观点及其特有的对法律语言的规范用法……可能仅限于官方世界。在这个比较复杂的制度中，只有官员可能接受并使用这一制度的法律效力标准。发生这种情况的社会可能象绵羊一样可叹；绵羊的最终结局可能是屠宰场。但是，几乎没有理由认为这种社会不存在法律制度，或否认它有法律制度的称号。”

哈特所谓的绵羊最终走向屠宰场的情形，指的就是一种邪恶的法律，如德国法西斯的法律，在那种法律体系内，人民就像绵羊一样可悲，这样的法律是邪恶的、不道德的，但是其法律制度仍然是存在的。

分离的主题并不意味着把道德从法律中完全排除，他认为在前法律社会，由于只存在单一的第一性规则，所以这个规则的存在依赖社会大多数人从内在观点接受这些规则，所以法律、道德、习惯相互结合难以区分。哈特又认为他属于柔性的法律实证主义，他的最终承认规则可以把一些道德原则和实质的价值整合进法律系统里来，并不像人们认为法律效力标准只是一个谱系的、形式的标准。哈特还主张存在最低限度的自然法，但是这种最低限度的自然法是一种基本的人类社会事实，而不是抽象的自然法原则，“它们是由社会学或心理学通过概括和理论的方法，基于观察，在可能的条件下基于实验确立的”。

可见，哈特对法律与道德关系的分析，不是抽象的理论推演，而是建立在对这两种社会现象复杂关系的社会实践的分析基础之上的。哈特把法律和道德都同样看作社会事实，坚持了实证主义的立场。

参考文献：

1.(英)哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版。

2.（美）德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版。

3.全增嘏：《西方哲学史》（下），上海人民出版社1985年版。

4.（美）D.P约翰逊：《社会学理论》，南开大学社会学系译，国际文化出版公司1988年版。