一、前言

提出这一问题的原因是在实务中遇到的案例，简要案情如下：A公司属一家劳务派遣企业，拥有大量的客户单位，劳动力资源也较为丰富，但是在与员工签订劳动合同过程中一直是签订固定期限劳动合同，同一员工在A公司签订的固定期限劳动合同次数不止3次，其后部分员工提出要求签订无固定期限劳动合同，A公司不予签订，由此产生纠纷。

对于此问题延伸而言在于劳务派遣员工是否有权要求单位签订无固定期限劳动合同，目前而言存在着两种观点，肯定说认为劳务派遣员工有权要求签订无固定期限劳动合同，否定说认为劳务派遣员工无权要求签订无固定期限劳动合同。分述如下：

二、肯定说

支持者认为，《劳动合同法》第十四条第二款规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。”

对此，首先《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”故我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织即是对用人单位的界定。

而根据《劳动合同法》第五十八条明确规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”因此劳动派遣单位在劳务派遣法律关系中被确定为用人单位。既然劳务派遣企业被界定为用人单位，那么就应该承担用人单位的法律责任。也就是说，《劳动合同法》规定的用人单位应尽的义务，劳务派遣单位均应履行，这其中当然应当包括符合无固定期限劳动合同签订条件时即应当签订。

同时，根据《劳动合同法》第十四条明确规定用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，应该签订无固定期限劳动合同。该条法律规定并没有明确将劳务派遣单位列为可不签订无固定期限劳动合同的主体。

其次，从立法本意上看，《劳动合同法》规定无固定期劳动合同的目的是为了解决实际用工中的劳动合同短期化问题，保障劳动者的合法权益。如果将第五十八条第二款理解为特别除外条款，即劳务派遣单位与被派遣劳动者不适用无固定期限劳动合同的法律规定，则可能会存在用人单位通过劳务派遣方式规避无固定期限劳动合同订立从而损害劳动者合法权益的情况，这显然与《劳动合同法》的立法本意相悖。

三、否定说

反对者认为，首先，我国《劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”

据此，如果将《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项连续订立二次固定期限劳动合同应当签订无固定期限合同的情形适用于劳务派遣企业中，则使得补充形式的用工方式与基本用工形式一致，体现不出劳务派遣用工的特殊性和灵活性；同时，《劳动合同法》第五十八条第二款明确规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；”

该条款属于对劳务派遣用工形式下的特别规定，与劳动合同法关于劳动合同签订的一般性规定不同，依据法理学的知识特别规定优先于一般规定的原则，劳务派遣企业与员工签订劳动合同不适用《劳动合同法》第十四条第二款关于无固定期限劳动合同的规定。

其次，《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，该法律条文字面上已明确限定了劳务派遣单位与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。

同时，结合《劳动合同法》第十二条规定：“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。在劳务派遣的规定中，仅采用了“固定期限”的表述，可见，从法律规定上看，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同只能是固定期限的劳动合同，且期限为二年以上。

最后，从立法本意上看，劳务派遣只能用于临时性、辅助性或替代性的工作岗位，其中“临时性”工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位。

如果要求劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同，则会在某种程度上偏离法律对劳务派遣这一用工形式的定位，违反了立法者的本意，降低灵活用工的实质意义，若派遣员工被用人单位退回，在没有新的用工单位接受退回派遣员工的情况下，退回派遣员工只能从派遣单位领取最低工资报酬，如《北京市工资支付规定》第二十七条规定：“用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。”从这一角度而言并不能实质上保护劳动者的利益。

四、结语

事实上，对于劳务派遣员工是否能依据《劳动合同法》第十四条第二款规定要求用人单位签订无固定期限劳动合同问题，全国各地争议较大，裁审口径也不完全一致。因此，用人单位应关注企业所在地法院裁审口径。