关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的几个问题

-------------附相关案件辩护词

笔者作为辩护律师及青岛律师协会刑事案件研讨专家组成员参与多起黑社会性质组织犯罪辩护及法律研讨，现对几个容易产生争议问题结合最高院对个案点评(点评中的观点对下级法院具有指导作用)时观点做一下分析和阐述。

一、组织、领导者是否对本人未参与的犯罪承担责任

青岛著名的聂磊黑社会案（一号专案），对其中两起命案其本人并未参与或直接动手，但法院仍以故意伤害罪判处其死刑。青岛张韶军黑社会案（二号专案），张本人对其同案打砸一家练歌房根本不知情，但对该起寻衅滋事案张仍被指控负刑事责任。

为何本人未参与的犯罪，组织者、领导者仍要承担责任呢？

最高法院在对区瑞狮等组织、领导、参加黑社会性质组织案点评时指出，该种情况取决于是否为了组织利益，对于组织成员为了组织利益而实施的犯罪，并不要求组织者、领导者知情。如组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威而实施的违法活动。

根据最高法院的观点，该两起命案因被认定为组织犯罪，聂磊作为领导者虽不知情或未动手但仍然要承担责任。

同样，张韶军也是因该起犯罪被认定为组织犯罪，即使其根本不知情，也被检察机关起诉、指控。

二、关于“参加”的主观明知问题的把握

如何判断行为人明知是黑社会性质组织而参加，《打黑纪要》规定，只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体即可。

简言之，并不要求明确知道该组织具有黑社会性质。

三、关于”参加”的完成形态。

最高法院在陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案点评时指出，主观上明知是多层级犯罪组织，客观上实际参加了组织的违法犯罪活动即可认定为“参加”。

四、关于追诉时效问题

在聂磊案、张韶军案、青岛莱西刘海军案（青岛第一起涉黑案）中都存在一些十几年前发生的案件被起诉的情况，很多人认为已过追诉时效，不应继续追究。

实际上，如果只是一个单一案件确实已过追诉时效，其被追究的主要原因是涉黑，因黑社会组织是一个持续性犯罪，一旦被认定，则前案的追诉时效“可以因持续涉黑而延续”。

五、临时被纠集或主观无意图不构成参加黑社会性质组织罪

在刘海军黑社会案件中，有两名被告人是通过劳务招聘进入其在莱西开设的“天上人间”夜总会做保安，尽管二人有协助卖淫行为，但因其主观上并无加入意图，最终法院不予认定涉黑。

最高法院在对陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案点评时指出，仅因临时被纠集或受指使参与实施组织犯罪的，不能认定为构成参加黑社会性质组织罪。

以下为郭欢江律师在张韶军组织、领导黑社会性质组织案中作为当事人刘某辩护人发表的辩护词，最终青岛市中级人民法院（2011）青形一初字第92号刑事附带民事判决采纳了郭欢江律师的辩护意见，对公诉机关关于刘某参加黑社会性质组织的指控不予支持，案件宣判当日，刘某被释放。

刘某参加黑社会性质组织案

辩护词

审判长、审判员：

本案在合议庭主持下，法庭调查已经结束，作为刘某的辩护人，现依据本案事实与法律发表如下辩护意见：

一、刘某在寻衅滋事案中有自首情节

起诉书记载，刘某于2010年6月25日因涉嫌强迫交易案被青岛市公安局城阳分局监视居住，同年7月6日因涉嫌非法持有枪支被青岛市公安局城阳分局拘留。预审卷宗第十卷证据材料显示，在所有被起诉的当事人中，刘某最早于2010年7月8日主动供述司法机关尚未掌握的其本人参与2005年2月4日寻衅滋事的犯罪事实。这其中，宋某于6月26日，王某于6月28日第一个供述了寻衅滋事但未提及刘某，其他人均于7月14日第一次供述该起案件。

刘某主动供述司法机关尚未掌握的不同种罪行系自首。

二、刘某在非法持有枪支案中起次要作用系从犯

刘某在非法持枪案件中仅负责牵线搭桥，未实际持有或控制涉案枪支，在整个过程中起次要作用应认定为从犯。

三、公诉机关指控刘某参加黑社会性质组织罪不能成立

公诉机关指控刘某构成参加黑社会性质组织罪的主要依据是其客观上通过参与实施寻衅滋事、非法持有枪支的犯罪行为来表明加入该组织的意愿，主观上明知张韶军等人是一个由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，接受组织领导和管理服从其纪律并从该组织获得一定利益。

核心证据是刘某在侦查期间所作两次供述提到“张韶军等人是一个由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体”。

辩护人认为公诉机关的指控不能成立。

首先，刘某的该两份供述并未表明其是在何时知道张韶军等人是一个多层级的犯罪组织，更未表明其在参与寻衅滋事行为时即知道张韶军等人是一个多层级犯罪组织，而实际情况是刘某参与寻衅滋事时根本不知道此事与张韶军等人有任何关联，此时甚至还曾未见过张韶军。根据刘某在公安机关的供述，其第一次与张韶军见面并直接打招呼是在2009年夏天在某工地上恰巧碰到张韶军，经王某介绍后与张韶军打招呼，叫了一声“张哥”，仅此而已。此时距离刘某参与寻衅滋事（2005年2月4日）事件已过去四年之久。

其次，退一万步，即使其在寻衅滋事行为事后知道是张韶军等人已形成一个犯罪组织，根据“主客观相一致”的原则，刘某在参与寻衅滋事时并无任何加入意图，仅是临时被纠集参与寻衅滋事，而且在此之后其并未参加该组织的违法犯罪活动，根据《座谈会纪要》及司法实践，对此不能认定为参加黑社会性质组织罪。

第三，刘某非法持枪不应认定为组织犯罪。

刘某此次非法持枪是受刘新某指使向王某借枪，借枪提议者是刘新某，借枪的目的是要在青岛某地使用，该持枪行为代表着刘新某而非王某的意志，意图使用枪支的人员也不是该组织的任何成员，意图使用枪支所要维护的是刘新某等人的利益，而不是该组织的利益，刘某与刘新某的非法持枪与所谓的组织无任何关联。刘某在这其中只是负责联系传话起次要作用，在整个非法持枪的过程中，自刘某、刘新某开始往下均不应认定为以黑社会性质组织名义实施犯罪。

《刑事审判参考》扫黑除恶斗争工作专刊登载的《座谈会纪要理解与适用》中《关于组织犯罪的范围》一节特别指明，“办案时，还是应当从是否代表组织意志、是否使用组织名义、是否维护组织利益等方面认真审查，对组织犯罪的范围加以必要的限制。如果确与维护组织利益无关，则不能作为组织犯罪处理。

（以上引自刑事审判参考总第74集第181页）。

根据以上规定，刘某非法持枪与维护组织利益无关不应认定为以黑社会性质组织名义实施犯罪。

第四，刘某未在该组织中谋取任何利益。

现有证据证明刘某并未因参与寻衅滋事包括非法持枪获取任何利益。刘某与王某系同学，两人平时关系较好，刘某与王某及其他四位同学有部分业务往来是正常经济交往外加一些同学友情，并且这些正常经济往来均发生于2009年承揽青岛某工地之后。

第五，刘某供述的两起违法行为，仅有其本人供述， 公安机关未进行侦查，公诉机关起诉书并未进行指控，该两起其自述的违法行为不应作为其是否参加黑社会性质组织罪的参考。

第六，刘某未接受所谓组织的领导和管理。

1，刘某在公安机关供述其与王某关系时表示“主要是同学关系、感情较好、给一些活干，不好意思不去”。

2，起诉书所指控的以组织名义实施的犯罪有15起外加1起违法行为，其中最早一起发生在2002年，其次就是2005年2月4日刘某所参与的寻衅滋事，其余14起均发生于该寻衅滋事之后，如果刘某此时已加入组织，按常理应继续参加该组织其后所实施的对组织利益有重大影响的犯罪活动，如费某被杀事件、张韶军被枪击事件，但事实是此后除为刘新某非法持枪外刘某再未有任何犯罪行为，刘某不仅未因“无所作为”受到组织纪律的惩戒，反而在2009年之后从王某处获得一些工程，从“大哥冲锋在前，小弟享受在后”的事实及相关数字对比可以看出刘某并未接受“组织”和“大哥”的领导、管理及纪律约束。

第六，本案中刘某的案情与最高法院编发的《刑事审判参考》总第74集所刊登的第618号指导案例（即陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案）几乎相同，在陈金豹案中包括最高人民法院在内的三级人民法院均没有支持公诉机关对相关行为人参加黑社会性质组织罪的指控。

综上，刘某参与寻衅滋事是基于与王某的同学情谊和好友关系，是为了面子和情谊，是被临时纠集而为，参与非法持枪是因与刘新某是从小一起长大的同村伙伴，刘某主观上没有任何加入该组织的愿望，未参与该组织的其他违法犯罪活动，未在该组织中担任职务和谋取利益，未受该组织的管理和纪律约束，不受该组织的控制，公诉机关指控刘某参加黑社会性质组织罪不能成立。

以上辩护意见请法庭采纳，谢谢。

辩护人：郭欢江

二〇一二年八月三十一日