《南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》(下称“南京意见”)D1:根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定,因用人单位克扣加班工资,劳动者申请劳动仲裁的申诉时效为一年……
《浙江省劳动仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题指导意见(试行)》(下称“浙仲意见”)D16:劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的,其申请仲裁的时效期间为二年,从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算;但劳动关系解除或终止的,其申请仲裁的时效期间为一年,从劳动关系终止之日起计算。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(下称“解释二”)D2:拖欠工资争议,劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续,用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的,人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。
南京意见D1中的“克扣加班工资”涉及对三个法律概念的理解。一是克扣,二是加班,三是工资。克扣是指无正当理由扣减,拖欠是指无正当理由迟延支付,加班是指在正常工作时间外提供劳动。在劳动法中,对工资和劳动报酬未作明确区分,但劳动合同法中,工资表述为劳动报酬。结合相关规定,劳动报酬包括正常工作时间的工资、额外工作时间的补偿、津帖、补贴等。
据此,在规范概念上,加班工资是指劳动者在额外工作时间获得的以正常工作时间所得工资为标准计算的补偿金,在现行法律法规中也将其表述为“加班费”。所以,本条中的“加班工资”宜修改为“加班费”,但无论是加班工资还是加班费,都是劳动报酬的组成部分,克扣加班工资(加班费)均指用人单位无正当理由扣减劳动报酬,这与调仲法D27.4中的“拖欠劳动报酬(加班费)”是存在区别的。
调仲法D27.1-3规定了劳动争议申请时效的一般规则,即1年,但可中止、中断。调仲法D27.4规定了拖欠劳动报酬的特殊规则,即只对劳动关系终止的情形给予1年的限制。因劳动报酬的支付产生纠纷属于劳动争议,加班费属于劳动报酬无疑,而加班费争议主要有拖欠、克扣两类。
拖欠,主要指未按国家规定或双方约定的时间支付,但并不意味着不支付。这对劳动者的对等利益有消极影响,但并不排斥将来支付的积极期待。正是鉴于消极影响和积极期待,同时为了维系劳动关系,在劳动关系存续期间,劳动者未对用人单位拖欠劳动报酬的行为主张权利并不代表放弃权利,劳动者得在积极期待和消极影响间权衡;当劳动关系终止时,用人单位本应一次性结清,但该拖欠行为仍然持续的,或者用人单已明确作出不予支付的表示时,劳动者的积极期待基本丧失,则应在一定期限内请求保护。由于积极期待本身就包含了一定的期间,因此,在劳动关系终止后的主张不再给以中止、中断时效的保护。(依据:解释二D2)
克扣,主要指明确表示不支付、不足额支付。此时,劳动者的对等利益遭到了实际损失,且已失去了积极期待。因此,无论劳动关系是否存续,都应在一定期限内主张。考虑到权利主张的特点,允许劳动者以主客观原因求得时效保护符合法理。
由上可知,拖欠行为受调仲法D27.4规范和调整,克扣行为应受调仲法D27.1-3规范和调整。拖欠、克扣加班费可参照适用。那么,这“一定期间”是多长,是1年还是2年?
我真心认为是1年。第一、对拖欠行为,调仲法D27.4设定1年并不是在民法通则之外所作的特别规定,而是兼顾了劳动关系存续期间的积极期待这一较为漫长的劳动者有权主张的期间。第二、对于克扣行为以及其他类型的劳动争议,依照调仲法D27.1-3的规定,设定1年是劳动法律制度立法意义的要求。
浙仲意见D16借鉴了解释二D2和调仲法D27.4,将“拖欠”、“克扣”统一,并从“劳动报酬”中分出“加班费”,再对“劳动关系终止”的情形施以约束,形成了“对拖欠、克扣加班费的,按本条处理;对拖欠、克扣其他工资争议的,按调仲法D27条处理”的结构。具体包括:①劳动关系存续期间,拖欠、克扣加班费,2年内主张;②劳动关系终止的,拖欠、克扣加班费的,1年内主张;③拖欠其他工资,按调仲法D27.4;④克扣其他工资,按调仲法D27.1-3。
按前述逻辑分析,浙仲意见D16有违上位法的嫌疑。故需判断调仲法D27.4中的“劳动报酬”能否解释为不含加班费。从劳动合同法的适用主体和该条的制定背景(建筑业工人的工资支付问题)看,建筑业与其他行业一样,劳动者在额外工作时间提供劳动的,有权获得加班费。因此,浙仲意见D16的规定需作修改。