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曾莉律师
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解除劳动合同的法律风险控制及实操指引

其他2014-10-20|人阅读

根据《中华人民共和国劳动法》以下简称《劳动法》以及《中华人民共和国劳动合同法》以下《劳动合同法》的规定,解除劳动合同分为以下几种情形:

一、劳动者解除劳动合同的情况包括两种。

1、第一种情况,是劳动者因为自己个人的原因要求提前解除劳动合同,关于这种情形,根据《劳动合同法》第37条的规定,劳动者只要提前30日以书面的形式通知用人单位,就可以解除劳动合同,在试用期内,劳动者只要提前三日通知用人单位就可以解除劳动合同,根据上述法条的规定,劳动者要想辞职,根本就不存在辞职不了的问题,劳动者只要提前30天书面通知用人单位,到期就可以离开公司,根本就不需要用人单位的批准。因此,关于网上流传的辞职难是不存在。另外,劳动者要学会保护自己,在提交书面辞职信的时候,最好是一式两份,递交一份给公司的时候,要求公司在另一份上签收一下收到的时间。如果公司不愿意签收,劳动者可以通过特快专递根据《中华人民共和国劳动法》以下简称《劳动法》以及《中华人民共和国劳动合同法》以下《劳动合同法》的规定,解除劳动合同分为以下几种情形:

的形式邮寄辞职信。否则,万一产生争议,劳动者由于不能举证自己已经提前辞职,而让自己处于不利地位。另外,劳动者自己辞职,不管你在公司做了多长时间,都是没有补偿的。

2、第二种情况,是公司存在《劳动合同法》第38条规定的违法情形,劳动者提出被迫解除劳动合同,从而解除双方之间的劳动关系。这种情况,劳动者的解除理由如果成立的话,是可以要求用人单位支付经济补偿金,经济补偿金是从2008年开始计算,工作一年补偿一个月的工资。

关于被迫解除劳动合同,劳动者可以事先通知用人单位,通知书到达用人单位之日起从而解除劳动合同;劳动者也可以不事先通知用人单位,还是直接申请劳动仲裁,从而要求被迫解除劳动合同。

其中, 关于《劳动合同法》第38条第一款第二项的规定:“未及时支付劳动报酬,从而解除劳动合同”,深圳现在的规则是,如果只拖不欠,一般是不支持被迫解除劳动合同的经济补偿金(也就说用人单位在劳动者申请劳动仲裁之后,在开庭之前,能将劳动者所有的工资支付给劳动者,在仲裁的时候一般是不会支持经济补偿金的)。

另外,关于《劳动合同法》第38条第一款第三项的规定:“未依法为劳动缴纳社会保险费的,从而被迫解除劳合同”。如果公司没有给你缴纳社保,你直接解除劳动合同,是不会支持经济补偿金,正确的操作方法是,你应该提前一个月书面通知公司给你补缴社保,如果公司在一个月内没有给你补缴或者是购买社保,这个时候你可以被迫解除劳动合同,从而主张经济补偿金。

二、用人单位解除劳动合同的的情况包括以下几种情形:

1、协商一致解除劳动合同。

按照《劳动合同法》第36条的规定,用人单位与劳动者协议一致,可以解除劳动合同。用人单位提出解除劳动合同,劳动者同意的,双方可以解除劳动合同,这种情形,按照工作年限,用人单位给劳动者工作一年补偿一个月的工资。但是如果是劳动者提出解除劳动合同,用人单位同意的,从而双方协商一致解除劳动合同,这种情况,用人单位是不需要补偿的。

2、劳动者具备《劳动合同法》第39条规定的情形之一,用人单位可以解除劳动合同,并且不需要支付解除劳动合同赔偿金。但是用人单位在用这一条与劳动者解除劳动合同时,也面临很大的风险,如果解除的证据不充分,很有可能就需要承担解除劳动合同的赔偿金(也即工作一年赔偿两个月的工资)。因此,用人单位在用这一条与劳动者解除劳动合同时,除非自己有十足的把握,否则,用人单位最好不要出具书面的解除劳动合同的通知书。最后分析一下《劳动合同法》第39条1、2、3款需要注意的事项。

(1)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的

劳动者在试用期间,用人单位也不是随意就可以与劳动者解除劳动合同,为确保用人单位正确行使权利,用人单位在招聘劳动者时,对劳动者的录用条件要进行明确并在劳动合同中确定下来,以及在用工的过程中,对劳动者进行考核,这样在劳动者试用期到期时,才有相应的证据证明劳动者是否符合公司的录用条件。

(2)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

首先要考察一下公司的规章制度本身是不是通过民主的程序进行制订并且已经进行公示?内容是否合法?是否有足够的证据证明劳动者对该规章制度是清楚的!如果上面两项的回答是否定,那么劳动者的行为就算真的是违反了公司的规章制度,那么由于你的规章制度本身就是不合法的,那么该规章制度对劳动者来说是没有约束力的。用人单位就不能按照此规章制度做出相应的处理决定,否则用人单位就面临支付违法解除劳动合同的赔偿金。因此,用人单位首先要保证公司的规章制度在程序上、内容上都是合法的,并且也已经送达给劳动者了。

(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的

关于这一点,也是建立在公司的规度制度上面的,需要在公司的规章制度或者是劳动合同里面明确劳动者的工作职责,定义什么样的行为属于“严重”,并且对“重大损害”要进行量化,这样等发生上述情形时,才具有可操作性,才能处理起来有理有据。

3、用人单位提前30日书面通知劳动者或者是额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同,并且需要按照工作年限工作一年支付劳动者一个月工资的补偿金。能使用上述方法解除劳动合同的,包括以下三种情形

(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的。针对这一点,用人单位在实操中需要做到收集相关的证据证明劳动者不能从事原工作,并且也已经给其调换过新的工作岗位,劳动者也不能从事新的工作岗位。只有程序上合法了,实体上才能做到合法,否则就会涉嫌违法解除劳动合同。

(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作。针对这一点,我们又要重新强调一下,关于劳动合同或者是在公司的规章制度里面明确每个岗位的职责的重要性。如果没有在劳动合同或者是规章制度里面明确每个岗位具体的事项,那么在以后的工作中,就没法评价劳动者是否可以胜任工作。因此,用人单位首先要将贵司的劳动合同以及规章制度进行完善,接下来就是执行的问题。如果要按照这一条来解除劳动合同,首先要证明劳动者不能胜任工作,其次要证明公司对其进行了培训或者是调整工作岗位,最后还要证明其在以后的工作中还是不能胜任工作,这三个步骤一个也不能少,否则就会涉嫌违法解除劳动合同。

(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大的变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。在实践操作中,此种情况碰到的比较少,我个人认为重点是需要在劳动合同里面明确哪些情况属于该条规定的“客观情况发生重大的变化”。否则,要不然在产生争议的时候是比较难进行界定的。

4、裁员而解除劳动合同

根据《劳动合同法》第41条的规定,只有用人单位在经营中遇到下列情形之一才能进行裁员,

(1、)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

(2、)生产经营发生严重困难的;

(3、)企业转产、重大技术革新或者方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

(4、)其他因订立劳动合同时所依据的客观经济情况发生变化,致使劳动合同无法履行的。

用人单位在裁减人员时,如果需要裁减的人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位需提前30日向工会或者是全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以开始裁员。如果用人单位在裁减的人员达到上述规定的标准或者是比例,还不按照上述的程序进行操作,那么用人单位的行为涉嫌是违法解除劳动合同,是需要按照违法解除劳动合同的标准支付赔偿金即工作一年赔偿两个月的工资。

如果裁减人员没有达到上述的规定,那么用人单位是可以自行进行裁员,并不需要听取工会或者是职工的意见,也不需要向劳动行政部门进行报告。

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