董事、高级管理人员利用或者篡夺公司机会的判断标准

公司机会是指董事、监事及高级管理人员在执行公司事务过程中获得的，并且有义务向公司披露的与公司经营活动密切相关的各种机会。公司机会对于公司来说等同于公司的财产，由于董事及高级管理人员基于其地位，可以接触到大量的商业信息，因此，在董事及高级管理人员的地位和诚信原则的要求下，其不能为了非公司的利益而篡夺公司机会，否则将构成忠实义务的违反。我国《公司法》增加了关于董事不得篡夺公司机会的规定，其第149条第1款第5项规定，未经股东会或者股东大会同意，公司董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。

但是何谓公司机会，同样在司法实践中存在一个认定的问题。董事在执行公司职务过程中获得的信息和机会很多，但并不等于说这些机会都是公司机会，公司机会必须是与公司经营活动密切相关并且董事有义务披露的机会。在衡量某一机会是否与公司经营活动密切相关时，要综合考虑各种相关因素：如某一商业机会是否为公司所需要或者追寻，公司是否曾经就该机会进行过谈判，公司是否为该机会之追寻而投入人力、物力和财力等。另外，董事是否有义务将某一信息和机会向公司披露，应以客观性标准予以衡量，即以处于相同种类公司中的类似地位的董事在相同或者相似的情形之下，普通谨慎的某一信息或机会的提供者能否有正当理由期待该董事将该信息和机会披露或传递给公司为标准。

根据公司机会规则，公司董事不得篡夺公司机会，但是这一准则所禁止的是董事篡夺公司机会，而不是绝对禁止董事利用公司机会。相反，在规定公司机会准则的国家和地区，其法律均允许公司董事在特定情况下利用公司机会。对于董事所面临的一个交易机会，如果该机会不属于公司机会，董事当然可以运用；如果该机会属于公司机会，而公司有能力实施也愿意实施，则公司董事当然不能篡夺；如果董事面临的一个机会是公司机会，而公司又不愿意或者不能运用时，董事是否可以利用。我们认为，对于公司不愿意利用的机会，即使一个机会是由公司董事提供给公司，而公司董事会或者股东会决议拒绝利用该机会时，该机会便成了公司不愿意利用的公司机会，在普通法国家一般认为在公司拒绝运用某一公司机会时，董事可以为自己的利益而利用该机会。但在具体掌握上，美国在理论上认为只要是公司放弃的机会，董事即可以为自己的利益而加以利用；而英国判例和学说则认为，只有在公司放弃机会并同意董事为自己的利益加以利用时，董事才可以利用该机会。我国学者也认为，对董事利用公司不愿意运用的机会时应当规定比较严格的条件，只有这样，才能更好地保护公司的利益，所以在实践中可以借鉴英国的判例与学说。

通过上述分析，可以得出，公司董事篡夺公司机会行为的构成要件主要应当包括：（1）董事利用了公司机会；（2）董事利用公司机会时没有正当的理由；（3）董事利用公司机会获得利益或者公司因董事篡夺其机会而受到损害。

【注：上述观点中的“第149条”已调整为“《中华人民共和国公司法》（2018修正）第148条”。】

（摘自江必新、何东宁等：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（公司卷）》，中国法制出版社2012年版，第162~164页。）

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