如何判断是情势变更还是商业风险?

——成都某公司诉某县政府、采砂办采矿权纠纷案

笔者按：司法实践中关于情势变更原则的案件非常少，而各级法院对于适用情势变更原则又采审慎的态度。所以情势变更典型案例较为少见，使得人家对情势变更较为陌生。本案是由某省高级人民法院一审，最高院援引情势变更原则改判的一例案件，为我们学习情势变更原则提供了难得的案例材料。

案例：成都某公司诉某省某县人民政府、采砂办采矿权纠纷一案

案件概况：

2006年，某县政府决定以拍卖的方式出让鄱阳湖水域5、6、7、8号4个采区的采砂权。县采砂办制作了《招商引资推介书》并在网站上公布。推介书称鄱阳湖汛期早，时间长，开采期长达200天，投资金额1.1亿元人民币，主要为购买采矿权的价款和税费，销售总额可达7-10亿元，利润达5000－7000万元”。为配合招商引资，采砂办工作人员编写了《某省鄱阳湖某采区2006年采砂可行性报告》对采砂权的投资前景，包括运作盈利方式、设备投入、人员配置、效益等方面做了详细的分析预算。

同时，该《可行性报告》也在投资风险一栏中指出，采砂存在政策风险、市场风险和自然风险。“自然风险，如果遇上枯水年，会对开采期造成较大影响。不过，1998年长江流域是大水年。从1998年到如今，已经8年。按一般规律，今年也是大水年。即使不是大水年，按照鄱阳湖常年水位，从5月初到10月底，开采6个月（180天）是没有问题的。”（鄱阳湖内采砂需要采砂船进入湖区作业，如水位达不到相应标准，则采砂船无法到达采砂区域，则采砂工作则无法进行。——笔者注）

　　2006年4月17日，某省水利厅对某县2006年采砂期、采砂区以及采砂总量作出批复，主要内容为：“原则同意2006年鄱阳湖某县部分水域河道采砂开采权拍卖方案。拍卖可采期限为2006年5月1日至2006年12月31日，控制采砂船为38条，年控制开采总量为2320万吨。”该批复附件载明：“鄱阳湖某县6号采区控制泵数5艘、年控采量110万吨，6－1号采区控制泵数5艘、年控采量600万吨，7号采区控制泵数10艘、年控采量330万吨，7－1号采区控制泵数4艘、年控采量500万吨，8号采区控制泵数2艘、年控采量50万吨，8－1号采区控制泵数2艘、年控采量150万吨；全年禁采四个月以上。”

　　采砂办委托山东某拍卖有限公司负责本次采砂权出让事宜，双方做出的《拍卖会标的清单》和《拍卖会特别约定》载明：“鄱阳湖某县6、7、8号采区采砂权起拍价4068万元；买受人承担采区工作费用25.2万元，按核定采砂船1000元／月／艘收取；税费3550万元，包括应缴国家税收、河道采砂管理费和矿产资源补偿费。”2006年4月26日，某公司以4678万元竞得鄱阳湖某县水域6、7、8号采区采砂权。随后，某公司陆续向某县非税收入管理局交纳8228万元，该局出具了相应金额的收费票据，8228万元的收费项目名称均为“采区拍卖款”。

2006年5月10日，采砂办与某公司正式签订《采砂权出让合同》，约定：“一、采砂权使用期限自签订本合同之日至2006年12月31日止，同时满足防汛要求；采砂船数量28艘（功率4000kw以内／艘）；年控制采量1740万吨；二、拍卖成交金额8228万元（包括税费）；十、本合同约定的采区采砂权使用期限，是根据上级主管部门的批文当年度的有效可采期，实际可采期限以当年水位不能供采砂船只作业时为准”。

　　合同签订后某公司即进行采砂作业。但自2006年7月以后，某省持续高温干旱天气，降雨偏少，长江某段出现同期罕见枯水位，鄱阳湖水大量流入长江，水位急剧下降，出现自20世纪70年代初期以来罕见的低水位。2006年8月18日，因鄱阳湖水位过低造成运砂船难以进入采区，某公司被迫停止采砂。

为此，某公司致函采砂办要求解决开采时间缩短、砂源不足等问题。根据某省某县港航管理所的证明，该所于2006年度每日在6时至18时段对鄱阳湖某水域5、6、7、8号采区的采砂收取货物港务费，共计收取875.774万元，有效收费票据7935张，即砂量875.774万吨，运力船只7935艘次。据此，鄱阳湖某水域5、6、7、8号采区平均每艘运砂船运力为1103.6849吨。根据某公司自认其共运砂20 900船次，可推算出采量为2306.7015万吨。另据某省水文局档案资料记载，2006年8月18日湖口水道星子站日平均水位为13.05米，该水位自1970年以来一般出现在10月中下旬以后。据采砂办和某公司介绍，2006年鄱阳湖的砂石价格在6元至8元之间。

　　2007年8月，某公司向某省高级人民法院提起民事诉讼，请求解除其与采砂办签订的《采砂权出让合同》；采砂办、某县政府依照合同约定补足135天采期并提供全部税费发票；如采砂办、某县政府不能补足采期，则应退还某公司多支付的拍卖成交款4727万元（含税费）；诉讼费用由采砂办、某县政府承担。一审庭审中，某公司撤回了补足135天采期的诉讼请求。

　　原审法院经审理认为：采砂办是某县政府成立的负责采砂日常管理工作的事务性机构，其在某县政府的授权下拍卖出让采砂权，该行为的法律后果应由某县政府承担。采砂办与某公司签订的《采砂权出让合同》系当事人的真实意思表示，内容符合某省水利厅批复文件对采砂泵船数量、年控制采量和禁采期限所作的限制，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。根据《采砂权出让合同》第一条有关年控制采量以及第十条有关实际可采期限的约定，某公司的采砂权要受到采量和采期的双重限制，即在鄱阳湖某水域水位可供采砂作业的情况下，某公司的采量上限为1740万吨，一旦达到该采量某公司就应停止开采，合同履行完毕；当鄱阳湖某水域水位因季节、气候变化自然下降导致采砂泵船、运砂船无法作业时，即使某公司的采量尚未达到1740万吨，某公司也只能停止开采，合同权利义务终止。由于鄱阳湖水文状况每年各异，在合同订立时无法准确预见因水位下降导致无法采砂作业的具体时间，故《采砂权出让合同》对采期的表述较为概括，在第十条约定“实际可采期以当年水位不能供采砂船只作业时为准”。因此，关于某公司提出该条款表明其取得的采砂权只受采期限制、不受采量限制的诉讼主张，不予采信。根据现有证据材料，可推算出截止2006年8月18日停止采砂作业时，某公司的采砂量为2306.7015万吨，已经超出了《采砂权出让合同》约定的1740万吨年控制采量。故《采砂权出让合同》在2006年8月18日之前即因采量达到合同约定而履行完毕，在合同履行完毕以后发生的无水供采现象，不论是否属于不可抗力均不能构成解除合同的理由。故，某公司提出的因不可抗力致使部分采砂权益没有实现，要求解除《采砂权出让合同》的诉讼请求，不予支持。况且，即使如某公司所称，本案1740万吨砂石开采权的收益与8228万元的合同价款不构成合理对价，因其投标竞拍是期望取得一定期限的采砂权，某公司取得采砂权后，为获取经济利益必然违反某省水利厅批复文件的限制进行超量开采，某公司的该合同目的具有不法性。根据民法的不法原因给付理论，某公司在不法合同目的无法实现的情况下诉求返还已经支付的部分合同价款，法律亦不应给予保护。关于某公司诉求提供税票的问题，因《采砂权出让合同》未作约定，不属于本案审理范畴。该院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：驳回某公司的诉讼请求。案件受理费306 350元，由某公司负担。

　　某公司不服原审法院判决向最高院提起上诉称：

（一）双方签订的《采砂权出让合同》中对于采砂量的限制并非双方真实的意思表示。采砂办在网站发布的公开拍卖《推介书》中介绍，开采期长达200天，销售额可达7-10亿元。按此计算，年采砂量可达一亿吨以上。某公司中标后，在与采砂办签订出让合同时，对合同条款中增加的采量限制条款当时就提出异议，某县委、县政府主要领导解释，合同上加上采量限制是“为了对付省水利厅的检查”，并向上诉人承诺采砂量“实际不受限制”。如果限制1740万吨的采量，销售额尚不足1.4亿元，按每吨毛利2元计算，采砂权人毛收入仅有3480万元，项目干下来，采砂权人不仅赚不到钱，反而要赔4800万元。原审认定某公司实际采砂2306.7万吨，证据不足与实际不符。

（二）合同在履行过程中，出现了百年不遇的特大旱灾，使采砂有效开采期比合同约定的有效开采期减少135天，合同目的不能实现。某公司取得的是采砂权，但合同实际履行过程中，某公司没有依合同获得相应的矿产产品，采砂办和某县政府没有失去相应数额的矿产资源，却按照合同取得了全部价款，造成合同履行的不公平，有悖于合同法的基本原则。

（三）鉴于采砂办和某县政府不能用延展采砂期的方式允许上诉人继续采砂，变更合同，弥补损失已经失去了可能性，某公司只能要求采砂办和某县政府返还合理对价以外的部分合同价款，按照某公司实际行使采砂权的期限和合同约定的235天的采砂天数的比例，返还某公司4727万元。按照出让合同约定，某公司缴纳的税费3350万元一并包含在合同总价款之中，已经采砂办代收，但采砂办并未交纳该笔费用，采砂办和某县政府有义务将多交的部分返还给某公司。某公司一审的诉讼请求是合理合法的，请求二审撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求。

　　被上诉人某县政府及采砂办答辩称：

（一）《采砂权出让合同》内容真实，合法有效。1740万吨是上级行政主管部门对年采量的行政许可限制。《采砂权出让合同》明确约定年控制采量为1740万吨，某公司在合同上签字并加盖公章表明其对合同确认无异议。某公司以《推介书》、《可行性报告》等否认该约定，称该约定不是双方真实意思表示，不足采信。《推介书》、《可行性报告》非《采砂权出让合同》的组成部分，对合同双方不具有法律约束力。某公司称县领导承诺不限量开采，但并未提出证据证实是哪位领导在何时何地作出过该承诺。

（二）某公司认为合同履行过程中，出现了百年不遇的特大旱灾，使采砂有效开采期比合同约定的有效开采期减少135天，造成合同实际履行上的不公平不能成立。首先，《采砂权出让合同》关于：“采砂权使用期限自签订本合同之日至2006年12月31日止”、“采砂权实际可采期限以当年水位不能供采砂船只作业时为准”的规定是合同履行期限和实际可采期限的约定，合同并没有约定有235天的必采期。既然不存在235天必采期的约定，就不存在减少135天有效开采期。鄱阳湖采砂是一项依靠水位操作的特殊行业，开采时间长短取决于鄱阳湖水位的高低，鄱阳湖水位丰枯的自然现象决定了采砂不可能采至当年11月以后，某公司提供的水文资料也充分证明了这一事实。

（三）鄱阳湖采砂是一项高风险、高效益的特殊行业，具有时间性、季节性的显著特点，本身蕴含了巨大的商业风险。某公司参加采矿权竞买，即表明其对该风险知晓并认可。因此，8月18日以后出现低水位不能供采是某公司应当自行承担的商业风险。某公司以情势变更为由认为履行结果不公平，没有法律依据。至8月18日，某公司开采量达2306.7015万吨，已超过年控制采量1740万吨，合同目的已实现，其后发生的低水位不能供采现象，不可能造成合同履行结果上的不公平。某公司缴纳的8228万元中4678万元是通过拍卖程序竞价确定的采砂权拍卖价款，不存在情势变更的问题；3550万元是行政主管部门根据行政法律关系按1740万吨年控制采量计征的税费，更不存在情势变更的问题。某公司要求返还合理对价以外按实际采砂期限与235天采砂天数的比例折算的价款4727万元的请求依法不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

最高院认为：

采砂办通过公开拍卖的方式与某公司签订的《采砂权出让合同》系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。

　 《采砂权出让合同》约定：采砂权使用期限自签订本合同之日至2006年12月31日止，年控制采量1740万吨；本合同约定的采区采砂权使用期限，是根据上级主管部门的批文当年度的有效可采期，实际可采期限以当年水位不能供采砂船只作业时为准。对上述约定，某公司认为合同中约定的1740万吨采砂限制并不是某公司和采砂办的真实意思，某县政府主要领导在签订合同时解释，合同加上采量限制是为了应对省水利厅的检查，并承诺采砂量实际不受限制。某公司在本案一审审理中以采砂办在网站发布的公开拍卖《推介书》和采砂办工作人员编写的《可行性报告》作为其证明上述主张的证据。某县政府和采砂办认为，年控制采量1740万吨是上级行政主管部门对年采量的行政许可限制，某公司对《采砂权出让合同》关于1740万吨的约定无异议才签字盖章。该约定是明确的，不能以《推介书》和个人撰写的《可行性报告》来否定合同的效力。

　　对此，本院认为，采砂办在网站发布的公开拍卖《推介书》是对公开拍卖采砂权事宜向社会不特定对象发出的要约邀请，在受要约人与之建立合同关系，且双方对合同约定的内容产生争议时，该要约邀请对合同的解释可以产生证据的效力。采砂办工作人员编写的《可行性报告》与《推介书》的内容是一致的，是对要约的具体化和解释，在本案中可以作为证据使用。该《推介书》、《可行性报告》均以5、6、7、8号4个采区投资金额1.1亿元人民币为例对竞拍取得采砂权进行了宣传。按《可行性报告》开采期较少的180日计算口径，湖砂每吨8元，投资方按30％的比例提取提成款，则开采1740万吨湖砂利润为4176万元，也即，如果将合同解释为限量的1740万吨，那么某公司的投资回报仅为4176万元，同支付采砂办的采砂权价款及税费共计8228万元相较，显然不成比例。故某公司关于1740万吨采砂限制并不是某公司和采砂办的真实意思表示，《采砂权出让合同》系限时不限量合同的主张，本院予以支持。在实际履行合同过程中，作为采砂的监管部门，采砂办并未对某公司的采量加以监管和限制，在本案一、二审过程中也未能提供某公司采砂的具体数字、采量到达1740万吨的具体时间及此后采取了何种管理措施的证据，表明其对1740万吨的采砂限量并不真正关心，该行为可以间接证明《采砂权出让合同》并非真实的限量合同。

　　在本案一审过程中，采砂办举证某公司运砂20 900船次，对此某公司予以认可，原审法院根据运沙船的平均吨位估算出某公司实际采砂2306.7015万吨，某公司称使用大船的平均吨位计算不科学，但并未提供实际采量的相关证据，原审法院的上述认定并无不妥，应予维持。根据《推介书》、《可行性报告》载明的投资回报计算方法，以某公司实际采量2306.7015万吨计算，某公司实际收入为5534余万元，与其支付的8228万元相比，其仍然处于亏损状态。

　　根据原审查明的事实，某公司在2006年5月10日签订《采砂权出让合同》后即开始采砂工作，至2006年8月18日停止采砂，共计开采100天。停止采砂的原因是：自2006年7月以后，某省持续高温干旱天气，降雨偏少，长江某段出现同期罕见枯水位，鄱阳湖水大量流入长江，水位急剧下降，出现自20世纪70年代初期以来罕见的低水位。因鄱阳湖水位过低造成运砂船难以进入采区，某公司被迫停止采砂。根据某省水文局档案资料记载，2006年8月18日湖口水道星子站日平均水位为13.05米，该水位自1970年以来一般出现在10月中下旬以后。对上述事实双方均无异议。故可以认定，受36年未遇的鄱阳湖罕见低水影响，某公司采砂提前结束，该自然灾害与某公司的亏损具有直接的因果关系。对此，某公司和采砂办均无异议。

　　公平原则是当事人订立、履行民事合同所应遵循的基本原则。本院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉 若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。本案中，某公司所享有的鄱阳湖某段采砂权虽然是通过竞拍方式取得的，但竞拍只是某公司与采砂办为订立《采砂权出让合同》所采取的具体方式，双方之间的合同行为仍应受《中华人民共和国合同法》的调整。某公司在履行本案《采砂权出让合同》过程中遭遇鄱阳湖36年未遇的罕见低水位，导致采砂船不能在采砂区域作业，采砂提前结束，未能达到《采砂权出让合同》约定的合同目的，形成巨额亏损。这一客观情况是某公司和采砂办在签订合同时不可能预见到的，某公司的损失也非商业风险所致。在此情况下，仍旧依照合同的约定履行，必然导致采砂办取得全部合同收益，而某公司承担全部投资损失，对某公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。某公司要求采砂办退还部分合同价款，实际是要求对《采砂权出让合同》的部分条款进行变更，符合合同法和本院上述司法解释的规定，本院予以支持。

　　根据采砂办《推介书》、《可行性报告》载明的投资回报计算方法推算，某公司开采2306.7015万吨湖砂收入为5534余万元，其开采实际天数为100天，即每日收入55.34万元。按此进度，要收回成本，抵消其已支付的8228万元采砂权价款及税费，某公司至少应采砂149天。另根据一审查明的事实，2006年8月18日，因鄱阳湖水位过低造成运砂船难以进入采区，某公司被迫停止采砂。据某省水文局档案资料记载，在此时点，鄱阳湖湖口水道星子站日平均水位为13.05米，该水位自1970年以来一般出现在10月中下旬以后。据此推算，如未遇到自1970年以来的极低水位，某公司的采砂时间应当可以至160日左右。上述两种推算方法所确定的采砂期限与采砂办的《推介书》和《可行性报告》中对采砂期的宣传是基本吻合的。根据损失共担的公平原则，结合本案的实际情况，本院酌定采砂办应补偿某公司6、7、8号采区采砂共计30日。鉴于鄱阳湖采砂具有较强的季节性，且取得采砂权需经较为严格的行政许可程序，双方在本院二审中对补偿采期问题不能达成一致，采砂办应当退还部分采砂权出让价款以替代采期补偿。

　　某公司一审请求采砂办退还其多支付的拍卖成交款4727万元，该项诉讼请求实际包含两项内容，即要求采砂办退还部分采砂权出让价款，同时退还其多缴纳的各种税费。纳税人缴纳税收及向行政机关缴纳规费不是平等主体之间的民事行为，不宜作为民事案件审理，故对某公司要求采砂办退还部分采砂税费的诉讼请求本案不予审理，某公司可向有关行政机关另行主张权利或作为行政案件另行起诉。某公司支付的8228万元拍卖成交款中，采砂权出让价款为4678万元，以采砂期限130日计算，每日为35.98万元，某公司实际少采砂30天，故采砂办应返还某公司采砂权出让价款1079.54万元。

　　采砂办是某县政府直属事业单位，系某县采砂管理工作领导小组的日常办事机构。采砂管理工作领导小组由某县委、县政府相关部门主要领导组成。采砂办经费来源为财政拨款，无独立承担民事责任的行为能力，故某县政府应与采砂办共同承担本案的民事责任。

　　综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，本院予以纠正。某公司的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、本院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、撤销某省高级人民法院（2007）赣民二初字第12号民事判决；

　　二、 某省某县人民政府、某县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室于本判决生效之日起30日内退还成都某实业有限公司采砂权出让价款1079.54万元；

　　三、驳回成都某实业有限公司的其他诉讼请求。

　　本案一审案件受理费306 350元，由某省某县人民政府、某县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室共同承担183810元，成都某实业有限公司承担122540元；二审案件受理费306350元，由某省某县人民政府、某县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室共同承担183810元，成都某实业有限公司承担122540元。

律师点评:

最高院依据《合同法》第五条公平原则和《合同法司法解释（二）第二十六条情势变更原则进行了改判。公平原则是民法的一项基本原则，它要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。可见，情势变更原则的适用也是为了保障民事活动公平、有序的进行。那么，情势变更与商业风险的区别是什么呢？

一、主观标准：能否预见。商业风险的发生能够预见。尽管这样，当事人在权衡利弊得失以后，却甘愿冒此风险或是抱着侥幸的心理希望不会发生风险，或是愿意以此为代价去从事经营活动，放任结果的发生。

二、客观标准：是否严重损害主张情势变更一方当事人的利益。如果某一风险虽然也会给一方当事人的经济状况造成一定影响，但如并未严重损害当事人的经济利益，也没有妨碍合同的正常履行，则属商业风险范畴。反之，如果某一风险，超出了一定范围，则可能演变为情势变更。变更的程度如何认定，实际上是一个由量变到质变的过程，而临界点在司法实践中难以以一个确定的数值来表述。通常可以参考如下尺度：

①变更程度是否已经超越了变通经营者所能预料的范围；

②风险损失与可能得到的赢利之间是否已经严重失调；③变更结果是否导致一方得利，另一方损失严重。

三、发生的原因不同。情势变更一般是不能预料的经济因素引发的，大都是由重大变故引起的。它不决定于价值规律，而决定于变幻莫测、纷繁复杂的社会因素，它所导致的风险是不正常的风险。而商业风险取决于从商者是否遵循商品交换的价值规律，是否了解市场行情，取决于对供求关系。消费心理的把握等。

四、过错责任不同。情势变更的发生具有不可归责性，它所造成的内险应由双方当事人分担。商业风险的发生则一般有当事人投资决策不当、考虑欠周、经营管理水平不高等因素有关，对此类风险应由过错方自行承担，除双方当事人另有约定外，另一方当事人没有义务与其分担风险。

市场经济的稳定运行、意思自治精神的彰显，离不开有效合同必须严格遵守的基本原则，否则就是对私法自治原则的挑战。但是，在合同订立之后，在合同的履行过程中，可能会遇到当事人在合同订立时无法预见的客观情况，导致一方当事人难以继续履行合同所确立的义务。此时如果不赋予受到重大损失的一方当事人请求解除合同或变更合同的权利，可能使得双方的利益关系出现较大失衡，有违民法和合同法的公平、诚实信用原则的基本旨义。

法律规定：

《民法典》第六条：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

第五百三十三条：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

笔者注：2021年1月1日起，新的《中华人民共和国民法典》开始实施，同时，《合同法》《合同法司法解释（二）》同时废止。但《民法典》继承了原《合同法 》和《合同法司法解释（二）》的相关规定。