用人单位须与劳动者订立无固定期限劳动合同的条件与除外条件

1.条件解读

《劳动合同法》第十四条第二款规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：…（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

订立无固定期限劳动合同需满足以下三个条件：（1）连续订立了两次固定期限劳动合同，一般情形为第二份劳动合同的起始日期与第一份合同终止日期相接续。本案中双方第一份劳动合同期限为2008年2月25日至2009年3月24日，在该份合同期满前，双方又签订了期限为2008年12月26日至2009年12月25日的劳动合同。此种情形不属于劳动合同期限的变更，而也应认定为“续订”；（2）劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条规定的情形，指的是用人单位可依法解除劳动合同的情形；（3）劳动者未向用人单位提出过订立固定期限劳动合同的要求。有的认为除需满足以上三个条件外，还需满足第四个条件，即用人单位在第二份劳动合同到期后提出与劳动者第三次续订劳动合同，持该观点的人认为用人单位在第二份劳动合同到期后可以选择到期终止，也可以选择续签，若双方均同意续签且劳动者没有提出订立固定期限劳动合同的，则应当订立无固定期限劳动合同。《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》在第四条第四项规定就是持此观点。持相反观点的人认为，在连续订立两次固定期限劳动合同后，用人单位即丧失到期终止劳动合同的权利，若劳动者要求签订无固定期限劳动合同，用人单位必须与其签订无固定期限劳动合同。

2.除外事由或抗辩事由分析

分析《劳动合同法》第十四条第二款，我们可以得出法律将与劳动者订立无固定期限劳动合同规定为用人单位的义务，非因法定事由不得免除，该法定事由依照该条规定应为“劳动者提出订立固定期限劳动合同”，用人单位必须同意而没有拒绝的权利，在举证责任的分配上应由用人单位对此举证。再看《劳动合同法实施条例》第十一条的规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”按照该条的规定，用人单位的除外事由扩大为“”劳动者与用人单位协商一致，”而所谓协商一致自然包括用人单位提出订立固定期限劳动合同，劳动者予以同意的情形，而在《劳动合同法》除外情形规定的用词上仅使用了劳动者“提出”订立固定期限劳动合同。因此对《劳动合同法实施条例》第十一条规定的双方协商一致，应严格审查适用情形，如用人单位主张劳动者同意的，需承担进一步的举证责任。