【案例一】：某甲与某房地产开发公司签订了一份预售商品房认购书，并于同日支付定金10000元。约定房产公司在5日内为某甲预留所选房号的房屋，在5日内某甲如不按约定的付款方式向房产公司付款并签订购房合同，则定金不予退还。后某甲因故未与房产公司签订购房合同，双方为应否返还10000元定金一事发生纷争。某甲诉至法院要求房产公司返还10000元定金。法院审理查明，在签订认购书时，房地产公司尚未取得商品房预售许可证，打在审理过程中，取得了许可证。石景山区人民法院一审判决，认购书无效，开发商返还购房者定金。

【案例二】：徐高先生于2000年1月8日与中鸿天房地产公司签订了《SOHO现代城认购书》。双方约定，徐高购买SOHO现代城房屋一套，房价款237万余元。同时，双方在认购条件一款中作出约定：“认购方应在签订《认购书》时向卖方交纳认购定金3万元，认购方在签订《认购书》后，于2000年1月21日至1月30日期间，携《认购书》及其他相关文件到现代城销售中心与卖方签约。如认购方未在认购期限内，与卖方就认购物业一事签订《现代城内销商品房预售合同》及其他相关文件，则卖方有权解除本认购书的履行，并将认购方已购物业另行处置，且认购方已交定金卖方将不予退还。”签订认购书时开发商并未告知徐先生其尚未取得预售许可证的事实。

1月29日徐高前往现代城销售中心与开发商签约，要求开发商出示《预售许可证》，当其得知开发商没有《预售许可证》后又提出待开发商取得《预售许可证》后再签订预售合同并付首期款，此要求被拒绝。这种情况下，徐高将中鸿天房地产公司诉至朝阳法院，要求双倍返还定金6万元。

朝阳法院以商品房预售必须具有预售许可证，而中鸿天房地产公司未取得商品房预售许可证，违反了法律强制性规定，认定认购书无效。认购书被确认无效后，定金即失去担保的效力，判决中鸿天房地产有限公司返还徐高定金三万元，驳回徐高双倍返还定金的诉讼请求。

徐高对一审判决不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉，二中院经审理认为：双方当事人签订的认购书约定了定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的法律特征，应视为有效。该认购书中约定的立约定金的生效是独立的，在主合同之前就已成立。徐高已按认购书的规定交纳了定金，故该认购书的效力自其交付定金后即已存在，且对双方均有约束力。在执行认购书的过程中，徐高并无违约行为，导致双方未能签订主合同系因中鸿天房地产公司未取得商品房预售许可证，无权预售商品房。该责任应全部由中鸿天房地产公司承担。据此，二中院支持徐高的诉讼请求，责令中鸿天房地产公司双倍返还定金。同时对于被告辩称的没有预售许可证，认购书无效，二中院认为，因该认购书系为订立主合同进行担保，在主合同签订前就已独立存在并生效。该定金条款只在认购书中约定的条件、范围内对是否签订主合同发生担保效力，对该认购书以外的情况并无约束力，故中鸿天房地产公司的辩称理由不能成立，其没有商品房预售许可证还与买方签订认购书并收受定金的错误做法和责任不能以此为由由消费者承担，其只同意退还定金的主张，本院不能支持。

这样的案例非常多，但最根本的争议焦点是：在未取得商品房预售许可证的情况下签订的预售商品房认购书是否有效？同样的争议焦点案子，法院的判决却是很大不同，这不能说是简单地说那个法院适用错误，而是在法律的理解不同时，有没有权威机关作出解释时，法院根据实际情况的判决倾向问题。

在理论分析和司法实践中基本上有以下几种观点：

一、在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书违反法律的强制性规定而无效，开发商须返还定金。

该观点的法律依据是1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条规定，商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。2、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条：下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件；……”。第三十九条：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产是，应当符合下列条件：按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”

这两条结合起来就是反映了第45条的（一）、（三）项要求。持此观点的认为上述法律规定属于法律的强制性规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

持该观点的还用其他相关的法律规定证明，上述法律规定的本意是强制性规定，建设部《商品房销售办法》第22条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质的费用的，订立商品房买卖合同时所收费用应当抵做房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”另外《城市商品房预售管理办法》第五条和六条的规定，也都要求开发商预售商品房应当取得预售许可证，未取得商品房预售许可证的不得进行商品房预售。

所以按照上述法律规定，在未取得商品房预售许可证的情况下，双方所签订的认购书因违反法律的强制性规定和无效，无效后收取的定金应当按照合同无效后的处理，收取的定金返还给购房者。现在北京市的商品房认购书示范文本也显示了这种规定，第二条：“ 销售依据：【1】该商品房为预售商品房的，预售商品房批准机关为：_____________，预售许可证号为：________________________。”

按照这种观点判决的案例很多，上述案例法院就是按照这个观点判决的，是北京市石景山法院的案例。我个人认为，购房者在也中间也有过错，及后来开发商取得预售许可证时，购房者也明确表示不购买此房，可见是因为购房者自身的原因不能签订购房合同。而且购房者的诉讼请求也是返还定金。所以只要是双方在签订认购书时都存在过错，而且是购房者提出不签订正式购房合同，并请求确认认购书无效的情况下，就适宜判决认购书无效，判决认购书无效，开发商返还定金。这个判例也反映了法官在审理类似案件的一个倾向，及购房者在这个过程中也存在明显过错了，包括开发商在认购书中明确告知尚未取得预售许可证的情况下仍与开发商签订认购书，并且后来有是因为购房者的原因不能签订正式的购房合同，这种情况下，判决认购书无效，开发商返还定金就能很公平的保护购房者的利益了。在购房者存在过错并且不想购买房屋时，一般也只能请求确认认购书无效，返还定金了，因为如果要双倍返还定金必须在认购书有效的情况下，并且开发商拒绝履行认购书义务的情况下。

二、在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书仍然有效，开发商主张认购书无效，其只需返还定金的主张不能成立，开发商应双倍返还定金。

案例二，法院认定在未取得商品房预售许可证的情况下，认购协议有效，因开发商原因未能订立购房合同的，开发商应当双倍返还定金。

该观点的依据主要是：1、观点一中《房地产管理法》规定，只是行政管理的内容，不能从其条文中认定属于强制性规范，即不属于认定协议效力的强制性规定。而其他法律规定，虽然从其条文规定中能明显反映出是强制性规定，但这些法律规定的效力是行政规章和地饭规定，按照合同法的规定不能认定为合同无效的依据。2、认购书本身并不能反映预售的事实，购房者缴纳的定金是作为订立主合同的担保，而不是预付款。所以认购书在主合同购房合同签订前已经独立并生效，该认购书中约定的立约定金的生效也是独立的，在主合同之前就已成立。如果在执行认购书的过程中，购房者并无违约行为，导致双方未能签订主合同系开发商未取得商品房预售许可证，无权预售商品房，该责任应全部由开发商承担。所以这种情况下开发商就要承担定金责任，双倍返还定金。

三、司法判决倾向：

从这两个案例的判决结果来看，我们确实无法简单的说在未取得预售许可证的情况下，签订的认购书是否有效。但有一点是肯定的，法院在审判类似案件时是有审判倾向的，他们的总的遵循的原则是“法律不能让故意违法或违约者获利”的原则。即法院会根据案件双方的违法、违约情况综合判断，判决有效和无效能达到的结果，作出综合分析，作出有司法倾向的判决。