益阳律师执业经验谈：误工费怎么算？

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一、误工费的定义。

误工费是指受伤害人本应获得，却因侵权行为导致误工而的未能获得的收入损失。

二、计算误工费的相关要素。

1、误工费标准。

存在两种情形：

第一：有固定收入的（含工资、奖金、津补贴等），受害人应当提交劳动合同、单位出具的工资证明、受伤前六个月的单位工资表（或工资转账记录）、误工期间工资收入减少证明等。在司法实践中，存在某些用人单位出于维护本单位人员利益的目的或因受害人主动要求而虚开工资证明（一般偏高）等情形，故，对于工资水平超过个人所得税起征点的受害人，还应当提供税务机关出具的纳税证明。如受害人的单位在受害人误工期间并未扣发其工资、奖金等收入，受害人的误工费主张不予支持。

第二：受害人没有固定收入的，根据司法解释的规定，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。

2、误工时间。

也存在两种情形：

第一：未导致伤残的，误工时间一般可根据治疗的医疗机构出具的证明确定，包括受害人在医疗机构住院治疗的时间和医疗机构或法医有明确意见的门诊治疗时间及医疗机构在诊断证明或出院小结中的建议休息天数。

第二：导致伤残的，误工时间应从受害人遭受人身伤害之时计算至定残日前一天，但应注意把握“因伤残致持续误工的”的前提。实践中，存在有的受害人主动要求医疗构为其多开休假证明、有意延长治疗期限、拖延定残时间等情形，如确实存在过分迟延伤残鉴定的问题，可进行调整。

三、已达退休年龄仍在工作的受害人的误工费计算。

在司法实践中，存在将人身损害赔偿案件中达到退休年龄的受害人视为丧失劳动能力的人从而不予计算误工费的情形。但笔者认为，对于达到退休年龄仍在工作的受害人应当计算误工费。因为《民法通则》规定的“公民”应当包括达到退休年龄的自然人；同时《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条对误工费的规定，并未将受害人区分为退休人员与非退休人员，且现行法律亦未禁止已达退休年龄人员再就业。