当事人未约定预约违约金，适用定金罚则难以弥补损失时，应以守约方丧失另行订约机会损失酌定违约损失赔偿。

　　标签：房屋买卖｜预约合同｜可得利益｜订约机会

　　案情简介：2004年，程某与开发公司签订房屋认购书，约定认购价为8万余元，单价1200元／平方米。当日程某支付定金1万元。2012年，开发公司通知程某选房，称房价要按3650元／平方米计算，程某不同意而产生纠纷。程某诉请解除认购书、开发公司返还定金并承担违约损失16万余元。

　　法院认为：商品房预约合同是以签订商品房买卖合同为标的，其产生的是缔约请求权，而商品房买卖本约合同所产生的是履行合同请求权，不能以未能履行商品房买卖合同作为其主张预约违约损失依据。本案程某签订认购书后，获得了签订商品房买卖合同请求权，并非履行商品房买卖合同请求权，开发公司违反认购书约定产生的损失是程某丧失在同一时期与开发公司或其他开发商缔结商品房买卖合同机会，此种机会损失计算标准虽然目前尚无明确法律规定，但如以预约合同签订后商品房涨价幅度来确定，无疑罔顾了预约合同与本约合同区分，混同了缔约请求权与履行合同请求权性质。预约违约者承担可得利益赔偿责任必然造成当事人双方利益严重失衡状态。预约合同履行行为本身并无任何交易发生，亦不产生任何利益，预约违约行为仅使守约方丧失订立合同机会。程某仅支付1万元定金，主张开发公司赔偿违约损失16万余元，为商品房买卖合同履行后可得利益，属于尚未签订的商品房买卖合同造成的损失。这一主张不仅否定了预约合同作为独立合同所具有法律地位，且极大加重了违约方责任负担，损害了法律公平原则。另外，即使将程某主张的违约损失认定为可得利益损失，亦难以断定为未超过签订认购书时开发公司能预见到的8年之后因其违约所造成损失。程某对长时间无法实现签订商品房买卖合同目的自身应承担一定行为风险，程某交纳的1万元定金不足以限制自身经济能力致无法通过另行购买其他房产途径实现购买房屋目的，且2006年开发公司曾发函告知程某项目风险，程某可通过解除认购书方法规避损失。程某以履行商品房买卖合同差价主张预约违约损失，依《合同法》第119条第1款规定，自身亦应承担一定责任。判决解除程某与开发公司所签认购书，开发公司返还程某定金1万元，并赔偿利益损失8万余元。

　　实务要点：预约违约所产生损失为信赖利益而非可得利益损失。当事人未对违约金进行约定，适用定金罚则难以弥补预约违约损失时，预约违约责任范围以守约方丧失另行订约机会损失进行酌定。

　　案例索引：江西高院（2016）赣民再46号“程某与某开发公司商品房买卖合同纠纷案”，见《未签订违约金条款情形下的预约违约责任范围——江西高院判决程某诉惠荣公司商品房买卖预约合同纠纷案》（李智辉），载《人民法院报 案例精选》（20160929:06）。