确定建设工程施工合同实质性内容的范围

最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(2016年11月30日)第31条规定:“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”最高人民法院审判委员会认可了纪要的内容并将之上升为司法解释——第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

1.工程范围。城市规划内各类建设项目(包括住宅、工业、仓储、办公楼、学校、医院、市政交通基础设施等)新建、改建、扩建、翻建，都存在建设范围。承包人具体施工的工程范围由招标文件、投标文件与合同等文件确定。该范围决定了承包人施工的边界。工程范围并不仅仅指建筑物或者构筑物的结构与面积等，更主要是指是否包括土建、设备安装、装饰装修等。不同的工程范围对施工人的技术水平和管理水平要求不同，而且施工人投入的设备、人力等也不相同。工程范围直接决定施工人获得利润的多寡，譬如，通常而言，总包利润高于单项工程利润。增加或者减少工程范围直接影响施工人的利益。工程范围通常情形下由招标人即发包人确定，而不是由投标人即施工人确定。判断工程范围的改变是否构成合同实质性内容的改变，还可以结合《合同法》第272条第1款中的“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发给几个承包人”的规定。如果发包人肢解工程发包，既违背了《合同法》的规定，也属于背离中标合同的行为。另行签订的协议，增加或者减少工程范围的可能性都存在。应当注意的是，施工过程中，因发包人的设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人以补充协议、会谈纪要甚至签证等变更工程范围的，不应当认定为背离中标合同的实质性内容的协议。

2.建设工期，建设工期是施工人完成施工工程的时间或者期限。工期通常与工程范围直接相关。建设工期的长短，是任何一个建设工程施工合同中必备的条款。在低造价、高质量的前提下，短工期是建设方的理想要求。短工期不仅可以保证建设方尽早使用工程，提高经济效

益，而且可以有效避免对第三方承担逾期责任。实务中，建设方通常对施工人缩短工期予以奖励。然而，更多的实际情况是施工人逾期竣工。一些案件中，施工人因逾期而承担的违约金占整个工程价款比例较高。故竞标人以不合理的短工期投标实属不正当竞争的表现。建设工程的工期，除了加强管理、广泛应用新技术、新工艺、新材料和新设备进行科学施工外，真正的决定因素是现有的生产技术条件和自然条件。例如寒冷的季节客观上影响工期。建设工期依据建设工程的不同情况，以天数或者月数确定。通常情况下，竞标人在投标文件中确定的总竣工日期才是决定是否中标的关键因素。另行签订的协议中，缩短或者延长建设工期的可能性都会发生。