一、问题提出：用人单位以客观情况发生重大变化劳动合同无法继续履行为由，行使无过失性辞退权，司法实践中如何认定与处理？

二、基本案情

温某于2010年8月1日入职某科技公司担任副总经理。2011年10月15日某科技公司（甲方）与温某（乙方）签订自当日起生效的无固定期限劳动合同。温某在岗工作至2012年1月10日。2012年1月11日某科技公司作出《人事变动通知》，决定温某不再担任公司副总经理和渠道发展部负责人职务，解除劳动关系并办理离职手续。某科技公司向温某支付工资至2011年12月31日。

一审审理过程中，某科技公司称2011年公司严重亏损，2012年初公司董事会决定调整公司组织架构，撤销副总经理岗位，因客观情况发生重大变化，经与温某协商一致解除劳动合同，系合法解除。为证明上述解除事由，某科技公司提交了审计报告、公司章程、董事会决议、公司组织结构调整通知。审计报告系由北京信亚诚会计师事务所有限公司于2012年3月30日出具，审计结果是某科技公司2011年亏损430多万。董事会决定显示2012年1月9日某科技公司董事会决定调整公司组织架构、撤销副总经理岗位，原副总经理岗位职责由公司总经理全权负责。公司组织架构调整通知显示2012年1月11日某科技公司将调整结果向全体员工公布，并从即日起开始执行。温某不认可上述证据的真实性，称某科技公司未与其协商单方解除劳动合同，系违法解除，其要求继续履行劳动合同。此外，就与温某协商一致解除劳动合同的主张，某科技公司未提交其他证据。

2012年4月16日温某以要求某科技公司继续履行劳动合同，并向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、工资及25％经济补偿金、加班费及25％经济补偿金、未休年假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉。2012年6月30日仲裁委员会裁决：一、某科技公司向温某支付2010年9月1日至2011年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额52 075元；二、某科技公司向温某支付2010年8月至2011年12月期间未休年假工资11 586元；三、驳回温某的其他申请请求。温某不服该仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。

三、裁判结果

一审法院经审理认为：某科技公司主张因公司组织架构调整，撤销副总经理岗位，致使客观情况发生重大变化，经与温某协商一致解除劳动合同。但某科技公司未提交相应证据证明曾提出与温某变更劳动合同而未能达成一致意见，也未提交相应证据证明解除劳动合同系双方协商一致的结果，故依据上述法律规定，其主张的解除事由不能成立，系违法解除。

二审法院经审理认为：因用人单位作出解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。某科技公司主张因公司组织架构调整，撤销副总经理岗位，致使客观情况发生重大变化而解除劳动合同。温某原任的副总经理岗位工作是因某科技公司的原因所致，某科技公司应与温某就变更劳动合同进行协商，但其未提交证据证明曾与温某就变更劳动合同进行协商，也未提交相应证据证明解除劳动合同系双方协商一致的结果，故某科技公司与温某解除劳动合同系违法解除。

四、评析意见

本案涉及因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位行使无过失性辞退权的认定与处理问题。近年来，因经济结构调整、产业转型升级、外贸形势的变化等多重因素影响，不少企业艰难转型，有的经营发生严重困难。基于客观形势的变化及自身发展需要，企业人力资源调配也需要作出相应调整。不少企业以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行为由与劳动者解除劳动合同。这本是企业基于自身需要采取的正常经营管理行为，应予以必要尊重。但本案中法院未采信某科技公司为合法解除的观点，认定其构成违法解除，值得思考。

用人单位依据劳动合同法第四十条第三款行使无过失性解除权，需要同时满足以下三方面条件：

（1）主体性要件

劳动合同法第四十二条进行了禁止性规定。劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。用人单位在行使无过失性解除权时，首先需要考虑劳动者是否具有上述情形，如果具有，那么不能行使无过失性解除权。可以考虑采取协商一致解除或依据劳动合同法第三十九条解除。

（2）实体性要件

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，这是行使无过失性解除权的前提和实质要件。那么，何种情形构成客观情况发生重大变化？目前劳动法律、法规并无具体规定。但《关于<劳动法>若干条文的说明》第二十六条认为，客观情况是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除《劳动法》第二十七条所列的客观情况。该条规定可以供借鉴。但是否上述所有情况均可以导致用人单位行使无过失性解除权呢？发生不可抗力肯定属于客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法继续履行。但是企业迁移、被兼并、企业资产转移虽然属于客观情况发生变化，但是是否会必要导致劳动合同无法继续履行呢？不无争议。企业迁移，也区分迁移的范围，在一定行政区域内，劳动合同完全可以继续履行。只有在严重影响劳动合同继续履行时才可以合法解除。企业发生拆分、被兼并、新设合并等主体变更情形下，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。企业资产转移，也只有在转移资产影响到企业存续和合理经营时才属于客观情况发生重大变化。在目前经济转型升级的新常态下，企业面临的市场环境有所改变，内部经营战略调整、组织架构变动、迁址经营等也经常发生。如果确属因经营调整等导致部分岗位甚至部门被撤销，整体搬迁异地经营的，在证据充分的情况下认定为客观情况发生重大变化亦无不可。客观情况发生变化，是否重大，需要以是否导致劳动合同无法继续履行为判断标准。用人单位应对存在上述情形进行充分举证。司法实践中应结合个案，综合考量，不宜做僵硬认定。

（3）程序性要件

在客观情况发生重大变化导致劳动合同可能无法继续履行时时，如用人单位欲行使无过失性解除权时，不能直接预告解除劳动合同，而应履行相应程序性要件，即积极与劳动者协商，告知劳动者相关情况，争取与劳动者协商一致，变更劳动合同继续履行或解除。如双方经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，则在提前三十日通知或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。在此过程中，用人单位应有先协商变更的意识，而不能径行解除。同时，注意保存与劳动者进行协商的相关证据。具体操作时，可以保存相应短信、邮件等往来记录，必要时进行公证。在劳动者入职时，就对其电话、工作邮箱等联系方式进行签字确认。如有条件，可用手机等对协商过程进行录音、录像。

本案中，某科技公司主张因公司组织架构调整，撤销副总经理岗位，致使客观情况发生重大变化，劳动合同已经无法继续履行，并提交了董事会作出的决议等证据为证，但因其未提交证据证明曾与温某就变更劳动合同进行协商，也未提交相应证据证明解除劳动合同系双方协商一致的结果，故被认定为违法解除。

可见，用人单位在以客观情况发生重大变化为由行使无过失性辞退权时，上述三要件缺一不可。用人单位应树立程序法治意识和证据意识，积极与劳动者协商并注重保存相关证据。法院在具体认定时，既要注重保护劳动者的劳动权和职业安定权，审慎适用。在相关情形确实具备时，也应坚定支持企业为应对市场变化而采取的合理人事调整。