基本案情：

2017年1月18日，鄢某以做生意需资金周转为由，向黄某借款50万元，约定还款期为2017年5月17日，并用其与向某芬名下的共同房产及向某名下的一套房产作抵押担保。借款到期后，拒不偿还。经多次催收未果，特诉至法院，请求判令鄢某、向某、向某芬共同偿还黄某借款本金50万元；从2017年1月18日起按合同类约定利率计算利息至还清本息之日止；本案诉讼费由鄢某、向某芬、向某承担。庭审中，黄某将诉讼请求第一项明确为，因向某系案涉借款的担保人，要求其承担共同偿还借款本息。将诉讼请求第二项变更为，要求鄢某、向某芬、向某贵以所欠本金50万元为基数，按照月利率2%支付自2017年5月18日起至借款清偿之日止的利息。

被告鄢某与向某芬是夫妻关系，共同辩称：借款属实，利息偿还了一部分。

被告向某辩称：因没有办理抵押登记，抵押担保无效，答辩人不应当承担责任。黄某要求向某共同偿还借款本息没有事实依据。

法院判决：

本案最大的争议焦点是：向某以自己名下的房产向黄某做抵押担保，但没有办理抵押登记，向某是否需要对本案债务承担担保责任。

法院生效裁判认为：向某与黄某就鄢某、向某芬的债务设立抵押达成合意，双方意思表示真实，不违背法律的禁止性规定，抵押合同有效。虽然双方在订立抵押合同以后未办理抵押登记，但依照相关法律规定，未办理物权登记的，不影响合同效力。

根据相关法律规定，向某与黄某因双方未依法办理抵押登记，抵押权未能设立，黄某并不享有抵押权，无法就抵押物享有优先受偿权。

在抵押权未能设立的情形下，向某应当在抵押物的价值范围内对案涉借款本息承担连带清偿责任。向某与黄某在《担保抵押合同》中约定，向某应在黄某要求的期间内，配合黄某到抵押登记机构办理抵押物登记。黄某作为债权人，在抵押合同生效以后，即应及时催告或者请求向某协助办理抵押登记，但黄某未举证证明其在合理期限内行使上述债权，致使抵押权未能设立，由此导致担保债权无法实现，该损失的相应部分应由黄某在其过错范围内自行承担。同时，向某作为债务人，在抵押合同生效后，应当依照诚实信用原则，积极履行合同义务，为黄某设立抵押权，保证黄某的合同目的实现，但向某在抵押合同生效后，怠于履行上述债务，致使抵押权未能设立，所担保的债权未能实现，向某亦应承担相应责任。因向某未按合同约定履行抵押登记义务，黄某怠于行使请求或催告向世贵履行抵押登记义务的债权，双方互有过错，综合双方的债务内容、过错轻重及违约形态，酌定双方各负50%的责任，黄某因抵押权未能设立，债权无法受偿时，向某应以抵押物拍卖或者抵偿价值的50%向黄某承担损失赔偿责任。

向某承担损失赔偿责任以后，鄢靖、向芬在相应范围免除对黄某的清偿责任。黄永华请求判令向某共同承担清偿责任，即已包含请求向某承担连带清偿责任的意思，本案判令向某承担赔偿责任并未超出黄某的诉讼请求。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。但法律并未规定抵押合同有效，抵押权未设立的情况下，债务人、担保人、债权人应承担何种责任。抵押合同成立并生效，抵押权不成立，债权人不享有优先受偿权，并不代表债权人不享有任何合同权利，也不代表抵押人不承担任何合同责任。本案从民法理论高度论述了未登记抵押合同责任承担的问题，填补了法律漏洞，为司法实践提供了有益的借鉴和参考。

案例评析：

一、未登记的不动产抵押合同的性质

未登记的不动产抵押合同是以特定物为债权人设定担保，保证主债务得以实现的合同。抵押合同是债权合同，其目的是设立物权，即抵押权。抵押合同仅仅在当事人之间产生约束力，不能对抗第三人。未登记的不动产抵押合同与抵押担保相比，二者均以特定财产设立担保，但抵押担保属于物权，而未登记的不动产抵押合同设立的是债权。未登记的不动产抵押合同与保证担保方式有相似之处。二者均属于债权担保，但保证以保证人的信誉进行担保，而未登记的不动产抵押合同以特定财产担保，但不享有优先受偿权。这种担保是一种非典型担保方式，没有法律规定，参照与其最相近的保证的法律规定。

二、债权人依据合法有效的不动产抵押合同享有的权利

依法成立并生效的抵押合同，对当事人双方均具有法律约束力。相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。债权人虽不能以未登记的不动产抵押合同向抵押人主张抵押权，但根据该条规定，有权向抵押人主张继续履行和赔偿损失的违约责任。因不可归责于抵押人的原因而未办理抵押登记的，债权人只能要求抵押人承担合同上的担保义务，不能主张抵押权不成立的损害赔偿请求权。

抵押合同继续履行包含继续履行办理登记义务和以担保物折价或拍卖、变卖的价款清偿债务。如果未办理抵押登记的原因是抵押人拒不履行登记义务，则债权人有权向抵押人主张登记请求权。在债务人不能清偿到期债务时,债权人的债权存在需立即实现的必要性，债权人先请求办理登记，再以抵押权向抵押人主张债务清偿，显得程序冗长而复杂，该方式并非债权人首选。在履行登记义务不可能实现或履行不能，以及债权人不选择通过办理抵押登记实现抵押权的方式获得清偿的情况下，债权人也可请求抵押人按照抵押合同的约定，以担保物折价或拍卖、变卖的价款清偿债务，只是不享有优先受偿权。债权人还可以要求抵押人承担赔偿损失的违约责任，如要求承担连带清偿责任，或赔偿银债权盗窃不能实现造成的损失。最高院（2015）民申字第2354 号民事裁定书根据案件实际情况，将未履行登记手续的抵押合同转换为连带责任保证合同。当因抵押人的原因导致抵押权未设立时，抵押人的抵押担保责任转换为连带责任保证担保责任。抵押人在担保物范围内对借款人的债务承担连带清偿责任。

特殊情况下的担保义务履行请求权。在有证据证明双方一致同意不办理抵押登记，但抵押人仍按照合同内容对债权人进行担保的特殊情况下，债权人不能要求抵押人承担违约责任，但可以要求承担债权担保义务，以抵押物为限承担类似保证的担保责任。

三、责任归责原则及抵押人责任的认定

抵押登记需由双方当事人配合才能完成，任何一方拒绝进行登记，都不可能实现抵押合同的抵押登记目的。在抵押合同生效后，债权人即应按合同约定及时催告或请求抵押人协助办理抵押登记。同时，抵押人亦应依照诚实信用原则，积极履行办理抵押登记的合同义务。债权人怠于主张上述债权，抵押人怠于履行上述债务，致使抵押权未能设立时，均应承担相应责任。人民法院应适用过错责任原则，依据双方的主观履行意愿和实际履行程度等因素，综合确定双方各自的过错程度，按比例确定抵押人承担责任的范围。

抵押物上未设立其他物权的,抵押人可根据债权人请求，按照抵押合同的约定承担继续履行的违约责任,处分抵押物清偿债务。抵押物上已设立其他物权的,抵押人可根据债权人请求，向债权人承担损害赔偿责任，即因债务人不履行债务且不能处分抵押物而导致的损失。

因不可归责于抵押人的原因而未办理抵押登记的，抵押人仅承担合同上的担保义务，即以抵押物折价、拍卖或变卖的价款清偿债务。抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，致使债权人受到损失的，抵押人应按照约定或者按照债权人未获清偿的债权数额在抵押物价值范围内承担赔偿责任。如果抵押合同已经就不履行登记义务的违约责任进行了约定，从其约定。没有约定的，按照相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当抵押权成立时，债务人未清偿到期债务，抵押人将以抵押物价值清偿全部债务。根据可预见规则，抵押人的损害赔偿范围为债权人的实际损失，即主合同未履行的债权数额，并以抵押物价值为限。

本案向某以抵押物拍卖或者抵偿价值的50%向黄某承担损失赔偿责任作为未实现登记的不利后果，对促进抵押权人在合同签订后积极向抵押人主张登记请求权，抵押人积极履行、配合完成登记义务等具有积极意义。人民法院应当根据债权人的诉讼请求内容和未办抵押登记的原因等实际情况作出不同的判决。