一、举证责任的涵义

举证责任是指当事人必须承担的证明案件事实的责任[①]。行政诉讼的举证责任是指在行政诉讼中，当事人应当举出证据证明自己的主张，否则，将承担败诉风险及不利后果的制度。举证责任包括提供证据责任、说服责任和不利后果承担责任。举证责任的基本涵义包括两个方面：一是指由谁提供证据证明案件事实，即提供证据责任由谁承担；二是指当不能提供证据证明案件时法律后果由谁承担。关于举证责任的性质，学界一直存在着争议，主要有以下三种学说：一是权利说，认为举证责任是当事人的诉讼权利；二是义务说，认为举证责任是当事人的诉讼义务，当事人必须举证，三是败诉后果承担说。认为举证责任的性质“并非权利亦非义务，仅为当事人为得胜诉判决之实际上必要[②]。”即当事人不主张、不举证时将导致败诉，如果不想败诉，就得举证。笔者认为，举证责任既是当事人的法定权利，也是当事人不可推却的法定义务，更是法律预先设定的一种法律后果，它所要解决的问题是在一定事实是否存在难于查明，而法院又不能以此为由拒绝裁判，在这种情况下，应由谁承担举证不利法律后果的问题。

从法律制度设定的层面来看，不能仅仅把举证责任看成是一种义务或负担，而应首先将其看成一种制度，一种确定诉讼权利与义务分配制度，一种胜诉和败诉的制度。设定举证责任制度，在建立一种规则，根据这种规则，如果法律要求特定当事人对某一待证事实负有举证责任，该当事人就有责任提供证据证明待证事实存在或不存在。如果该当事人提不出证据或者提出的证据不具有可采性，或该当事人提出的证据与对方当事人提出的证据相比，不具有优势，该当事人将处于败诉的地位。可见举证责任制度意味着举证责任承担者在诉讼过程中处于正方地位，而不承担举证责任的一方则扮演着反方的角色。原则上，举证责任承担者提供的证据是本证，不承担举证责任的一方提供的证据则是反证，承担举证责任意味着承担更重的举证负担，同时，也承担更多的败诉风险。

在行政诉讼中，作为被告的行政机关对具体行政行为的合法性负举证责任。应明确行政机关举证责任的范围和举证的规则，以使行政机关依法参加诉讼活动。我国行政诉讼法以及最高人民法院关于行政诉讼若干问题的解释对被告证明具体行政行为合法性规定了一些特殊规则。被告方承担主要举证责任，原告方承担必要举证责任，这是行政诉讼中举证责任的一般性规定。在审判实践中，还存在着当事人补充证据和法院调取证据的问题，这是行政诉讼中特殊的举证责任。

二、被告负主要举证责任的原因

我国《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这就确定了我国的行政诉讼制度采取被告负主要举证责任的分配规则，作这种规定主要是基于以下理由：

　　1、行政机关与行政相对人相比，更有举证能力。由于在行政法律关系中，行政机关和行政相对人处于不平等地位，他们之间是一种管理与被管理的关系。行政法律关系的产生基于行政机关的单方面行为。行政机关作出某种具体行政行为，应有相应的事实和法律依据，才能有效成立[③]。因此，在行政诉讼中，审查具体行政行为是否合法时，理所当然的应由行政机关对其作出的具体行政行为负举证责任，提供作出该具体行政行为的证据及所依据的规范性文件。行政机关作出具体行政行为时，应当遵循“先取证、后裁决”的法定程序规则。不得在没有事实根据的时候作出任何决定，否则，就是程序违法或滥用职权。进入行政诉讼程序之后，如果行政机关在法定期限内举不出证据，便说明其已经违反了法定行政程序规则，已经违法，理应由其承担败诉责任。

　　2、行政诉讼所要解决的是被诉具体行政行为的合法性问题，而该具体行政行为是由行政机关作出来的，行政机关行使行政管理职权掌握着必要的技术手段和工具，了解职权范围内的有关规范性文件，并享有一定的自由裁量权，为具体行政行为收集证据并作出具体行政行为是职责范围内的事情，与行政相对人相比，容易完成举证责任，所以行政机关应当对该具体行政行为的合法性承担举证责任。

3、行政机关承担举证责任，是行政法治原则的要求。行政法治原则的基本要求是行政机关必须依法行政，其作出的任何具体行政行为都必须建立在有充分证据证明的事实基础之上，否则，行政机关就是在凭臆测办事，就是属于专断，甚至有滥用职权的恶意。让行政机关承担举证责任，有利于促使行政机关依法行政，有利于促使行政机关在行使职权时，坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，切实做到先取证、后裁决。

三、 被告应承担的举证责任。

行政诉讼是以对被诉具体行政行为进行合法性审查为核心的诉讼，与刑事诉讼、民事诉讼有明显的区别，在行政诉讼中，主要是审查具体行政行为的合法性问题，理所当然行政机关要向人民法院提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。根据我国的《行政诉讼法》第三十二条之规定、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条之规定以及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《关于证据的规定》）第一条规定，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。 被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”概括而言，行政诉讼中被告方应就下列三种情况承担举证责任：一、与被诉具体行政行为合法性有关的事实；二、作出被诉具体行政行为的法律依据；三、被告行政机关与原告之间因起诉时效问题发生争议时，认为原告方起诉已超过法定起诉期限的事实。

1、行政诉讼的举证责任主要由被告承担。

被告首先要对具体行政行为的合法性承担举证责任，必须举出事实根据和法律根据来证明具体行政行为合法，如果不能证明自己被诉的具体行政行为合法，则无须原告证明其行为违法，被告就承担败诉的法律后果。这一特征和民事诉讼的举证责任规则是有较大的不同的。比如在民事诉讼中，原告起诉被告，要求被告偿还所欠的债务。此时原告必须举出证据，证明双方债务之存在，且被告未予偿还的事实。对于被告来说，如果不能提供证据证明债务之不存在或者已经偿还了债务的事实，则必定要承担败诉的法律后果。对于原告的主张，原告必须承担举证的责任，对被告亦如此。而在行政诉讼中，则主要由被告来承担，主要体现在被告应提供证据证明自己作出具体行政行为之前提事实的存在，且要提供作出具体行政行为的法律依据。如原告甲对被告某公安局对其给予行政拘留的行政处罚不服，向人民法院起诉。则某公安局应对甲存在违法的事实提供证据证明，并且亦应向法院提供处罚的法律依据。如果公安局逾期不提供证据，或者无法提供证据，则法院不应要求甲来证明违法的事实是否存在，直接可以据此裁决公安局败诉。 根据行政诉讼法第32条和第43条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。如果被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

2、在诉讼中被告不得自行向原告和证人收集证据。

《行政诉讼法》第三十三条规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三条进一步明确规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。

这样规定的原因在于，根据实施行政行为的程序，行政机关应当先取证、后裁决。在诉讼中，被告应当已经具备了作出裁决的依据，否则其在程序上已经违法。如果允许被告在诉讼中可以取证，则不利于督促行政机关遵循先取证、后裁决的规则。我国行政诉讼法第三十三条中“被告不得自行向原告和证人收集证据”的“自行”二字，是针对第三十四条第一款的规定，即当人民法院要求当事人提供或者补充证据时，被告的取证行为是合法的。也正因为如此，可能产生一个问题，即被告利用法院的“责令”来重新收集证据，从而使第三十三条失去意义。为此，《若干解释》第28条将法院责令被告补充证据限制在以下两种情况：(1)被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的;(2)原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。

3、被告严重违反法定程序收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十条第二款规定，被告严重违反法定程序收集的其他证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定，严重违反法定程序收集的证据材料，不能作为定案依据。第六十条第二款规定，被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。人民法院更不得为了证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。

行政主体作出具体行政行为必须依据一定的行政程序规则，而这种行政程序规则从流程上来讲，首先是行政主体在进行调查或作出行政处理或行政处罚行为之前，应当向相对人出示履行职务的证明，表明其有权从事该项活动；其次应当将有关的事项告知相对人，接着是在作出一项决定或裁决前，应当查明事实、收集证据，使用诸如询问证人、查帐、鉴定、勘验等各种方法，必要时，在作出不利于相对人的决定之前，还应当听取相对人的意见。只有当前述程序妥当之后，行政主体才可以向行政相对人说明作出某项决定的事实根据和法律依据之后，最终作出裁决。这种先取证后裁决的行政程序规则决定了被告在作出具体行政行为之前，应当已取得充分的事实依据和法律依据，否则必然是违反法定程序或滥用职权。当原告因具体行政行为与被告发生争议而进行行政诉讼后，由被告提交其作出具体行政行为时所依据的事实和法律依据，以证明其所作出的具体行政行为不仅是合法的，也是合理的。如果被告严重违反法定程序收集证据，则从法律上就可以推断该具体行政行为的不合法性。

4、复议机关在复议过程中收集和补充的证据不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。

最高人民法院在《若干解释》第三十一条第二款中规定，复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。行政诉讼审查的对象是被告的具体行政行为，即法院审查的是被告实施具体行政行为所依据的事实、根据的规范性文件和遵循的程序，如果这一具体行政行为是经过复议的，而复议机关是可以依据职权进行调查的，尽管复议机关所收集的证据可能证明行政行为符合客观事实，但由于这些证据已经不是被告实施行政行为时所获取和依据的证据，被告在程序上已经违法，所以，复议机关收集的证据是不能作为法院维持原具体行政行为的根据的，尽管这些证据是真实的和客观的。

四、目前我国行政诉讼对被告举证责任规定的不足与完善

近年来，随着实践中遇到问题的增多，《行政诉讼法》关于被告举证责任的相关规定显得有点不完善，有些条款只是原则性的规定，再加上举证责任问题本身的复杂性，在司法实践中操作起来很困难。不过，随后的《行政诉讼法解释》、《行政诉讼证据规定》在此基础上有了较大的发展和进步。

但是，从规则完整性的角度来说，虽然司法解释等已经对行政诉讼被告的举证规则作了一定的完善，但是还尚缺乏对被告举证程序的进一步规范，在具体的程序规则上还有不严密的地方。以下来具体分析：

1、部分规定缺乏具体的落实性规则。只是规定了一个大体框架，但是具体怎么认定确没有明确说明。规定被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，可以逾期举证，而对正当事由的判断标准又没有做出具体的规定。同样的，对于被告行政机关在管辖权异议后如何依照法定程序履行自身的举证责任，也没有作出相应的程序性规定。

2、对被告某些举证事实的认定缺乏具体规则，从而对被告的举证行为无法进行有效的约束。有的规定是针对法院对某些事实的出现作出了结果性的认定要求，但却缺乏对认定这一事实程序性规则的具体规定。

3、在举证时限方面同样存在类似的问题。因行政诉讼中被告行政机关是有着特殊的身份，即为公共利益的代表着和维护者。所以在举证时限方面，规定还是存在一定的问题，如被告在诉讼中未及时提交，但是在作出具体的行政行为时确实有充分的证据，这种情况下，若法院判决被告败诉，就会涉及到公共利益维护的问题。

以上分析不难看出现行行政诉讼法还是存在不足之处，尤其是体现在程序方面。程序规则上的缺失很有可能在一定程度上影响我国通过行政诉讼制度对行政权力的司法监督功能的完整实现，进而可能会让人们产生对法官、法律的不信任，影响到了司法和谐。因此，为了能更好的运行行政诉讼中被告举证责任这一制度，我们应该将其规则制定的更加严密、完整，期待在将来的行政诉讼修改中能得以完善。

对被告举证责任规则进一步完善的看法：

1、针对前面提到的法律规定被告提供“全部证据”的判断规则的分析，在行政诉讼中，作为被告的行政机关向法院提供的据以作出具体行政行为的证据材料，同样应当是其在行政行为过程中形成的案卷所记载的证据材料。当然这就需要行政机关的配合，在行政程序中确立公开制度，且通过法律程序使其固定化，就可以从根本上杜绝行政机关在作出具体行政行为之后，提交证据之前可能出现的事后补正行为。当出现当事人双方提供证据不一致时，应以原告或第三人所掌握的证据数为准。

2、既然法律规定了举证责任是被告不可免除的法定义务，且要在法定的期限内举证，就必然要设置严格的程序规则加以保证和公开，同时也体现法院的中立性和司法活动的公正性。举证作为一个程序性问题，就应该强化它的公开性，使当事人向法院提供证据的活动在双方当事人都在场的情况下进行，并以法院笔录加以确认。

3、关于行政诉讼中对延期举证事由的认定。即为了避免暗箱操作，法院应当在被告提出此申请时，及时通知原告及第三人，他们可以对此提出意见，并可以要求法院要将查明的事实情况告知原告，然后法院再做出决定，同时也要公开此决定及理由。这样做既可以保障相对当事人的知情权，又可以保证法院审查过程的公正性。

在司法实践中，我国行政诉讼中关于举证责任的承担，明确规定了在被诉具体行政行为时被告承担举证责任，同时，也没有完全排除原告为了胜诉积极提出支持自己诉求的证据事实，从而维护当事人双方的合法权益。但仍有不足的地方存在，期待在日后能从制度上对行政诉讼被告的举证规则以及其他相关程序规则做到全面的严密的规范，从而实现行政诉讼的真正目的。

参考书籍：

[①] 沈岿：《行政法与行政诉讼法》，人民法院出版社2002年第1版，第158页

② 叶自强：《民事证据研究》，法律出版社，2002年第2版，第141页。

③ 罗豪才：《行政法学》北京大学出版社2000年第3版，第355页