走私毒品有多种行为类型,从不同角度可作多种分类,如走私出境、走私入境,通关走私、绕关走私,携带式走私、邮寄式走私、集装箱夹藏式走私,陆路走私、水路走私、航空走私,等等。对走私毒品罪的既未遂认定问题,理论上一直有争议,实践中也存在不同认识和做法。最高人民法院、最高人民检察院2014年制定的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《走私解释》)第23条对走私罪的既遂标准作了规定。即“实施走私犯罪,具有下列情形之一的,应当认定为犯罪既遂:(一)在海关监管现场被查获的;(二)以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的;(三)以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私,在境内销售的,或者申请核销行为实施完毕的”。这对统一司法实务的做法起到了较好的规范作用,其中,前两项对走私毒品罪既未遂的认定也有一定参考作用。但由于实践情况的复杂性,在一些具体问题上仍然存在认定的难点和意见分歧。这里从不同角度作初步分析。
(一)通关走私
通关走私,即通过设立海关的地点进出国(边)境,但采取隐匿、伪装、假报等欺骗手段将毒品运输、携带、邮寄进出境的行为。参照《走私解释》的上述规定,对于采用通关方式走私毒品的,一般以是否申报完毕作为区分既未遂的标准,虚假申报行为实施完毕被查获的应当认定为犯罪既遂,虚假申报行为尚未实施完毕就被查获的,可以认定为走私毒品未遂。如果采取无申报通关的方式走私毒品,在海关监管现场被查获的,应当认定为走私毒品罪既遂。例如,巴某某、木某某二人采取箱包藏毒方式准备走私毒品出境,未向海关申报任何物品,巴某某在出境安检时被查获,木某某在候机处被查获,均被认定为犯罪既遂。值得注意的是,海关监管现场不同于海关监管区,前者的范围比后者更大,使用前者认定犯罪既遂,对打击走私犯罪较为有利。
另外,邮寄型走私毒品作为通关走私中的一种特殊类型,其既遂标准有所不同。《中华人民共和国邮政法》第25条第1款规定,邮政企业应当依法建立并执行邮件收寄验视制度;第26条规定:“邮政企业发现邮件内夹带禁止寄递或者限制寄递的物品的,应当按照国家有关规定处理。进出境邮件中夹带国家禁止进出境或者限制进出境的物品的,由海关依法处理。”根据《中华人民共和国海关法》(以下简称《海关法》)第48条的规定,进出境邮袋的装卸、转运和过境,应当接受海关监管;邮政企业应当向海关递交邮件路单,并应当将开拆及封发国际邮袋的时间事先通知海关,海关应当按时派员到场监管查验。从这些规定可以看出,通过邮寄方式走私的,办理交寄手续时首先要接受邮政企业的检查,此后还要接受海关的查验。如果邮政企业没有发现邮件中夹藏了毒品,海关人员的抽检也没有发现,则邮件将必然寄递出境。鉴于海关的查验多采取抽检方式,故邮政企业的“首检”十分重要。同时,对于走私者而言,其在毒品交寄后就完成了自己能够支配的所有行为,后续是否被查获不取决于其个人意志。故而,在犯罪既遂的认定标准上采取“交寄完成说”比“越过国境说”更为合理并具有现实操作性。据此标准,行为人在邮政部门办理完毕邮寄手续后被查获的,一般可以认定为走私毒品罪既遂;如果在交寄过程中被邮政人员发现,或者在交寄途中被事先布控的侦查人员抓获,则属于走私毒品罪未遂。对于通过邮寄方式走私毒品入境的案件,被海关检查时发现的,虽然此时邮件尚未到达收件人手中,仍可以认定为犯罪既遂。实践中,侦查机关往往待收件人前来取件时抓捕,人毒并获,此时属于犯罪既遂。
(二)绕关走私
绕关走私,即未经国务院或其授权部门批准,不经过设立海关的地点,非法运输、携带国家禁止或限制进出境的货物、物品以及应当依法缴纳关税的货物、物品进出国(边)境的行为。对绕关走私的,行为人的目的就是逃避海关监管,一般应以是否跨越国(边)境作为区分既未遂形态的标准。1.就走私入境而言,行为人携带、运输毒品刚进入国(边)境即被查获的,应当认定为走私毒品罪既遂。其中,对于通过海路走私入境的,当行为人携带、运输毒品进入我国领海(尚未登陆)时,便可认定为既遂。至于后续如何过驳,是走私既遂后实现走私目的的具体方式,不影响犯罪既遂的成立。不过,毗连区不属于领海,对在毗连区查获的走私毒品案件,应当认定为犯罪未遂。2.就走私出境而言,行为人携带、运输毒品尚未出境即被查获的,宜认定为走私毒品罪未遂。但即使认定为未遂,是否从宽处罚以及从宽的幅度,根据案件具体情况而定。其中,对于通过海路走私出境的,当行为人携带、运输毒品离开陆地进入领海时就是走私毒品罪既遂。
(三) 间接走私
《刑法》第155条规定了两类涉及毒品的间接走私行为:1.直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的;2.在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的。《走私解释》第20条第1款规定:“直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品,在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品,或者没有合法证明,在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当按照走私货物、物品的种类,分别依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚。”上述涉及毒品的间接走私情形实际上是买卖毒品,其中一部分具有赃物犯罪性质,因与走私行为存在某种关联,被立法拟制为走私毒品罪。
就第一种间接走私(直接向走私人收购毒品)而言,对于收购方,应当以在境内买到毒品作为走私毒品罪既遂的时点,准备购买而未买到的,一般认定为犯罪未遂(也有犯罪预备的情况);对于贩卖方,只要其将毒品运输、携带至我国国(边)境线之内的,就可以认定为走私毒品罪既遂。
就第二种间接走私(在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖毒品)而言,有必要区分在内海、领海和在界河、界湖两种情形进行分析认定。其一,在内海、领海进行交易。因买卖双方都已在我国境内,以是否交付毒品作为既未遂的认定标准较为合理。卖方属于持毒待售,可以认定是走私、贩卖毒品罪既遂。买方拿到毒品的,是走私毒品罪既遂,没有拿到毒品时被查获的,原则上是走私毒品罪未遂。其二,在界河、界湖进行交易。如果是走私毒品入境,对于贩卖方,以越过国(边)境线作为认定走私犯罪既遂的时点,对于收购方,以买到毒品并回到国(边)境线之内作为认定走私毒品罪既遂的时点。如果是走私毒品出境,对于贩卖方,以跨越国(边)境线或者在境内向收购方交付毒品作为走私毒品罪既遂的时点,对于收购方,以拿到毒品作为犯罪既遂的时点。