在实践中有些用人单位将末位淘汰制写入规章制度或者劳动合同，作为绩效考核的重要内容，将业绩居于末位的员工降薪、调岗或解除劳动合同，由此引发众多劳动争议。

一、末位淘汰制概述

末位淘汰制作为绩效考核的一种制度，是指用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰、辞退的绩效管理制度。

二、以末位淘汰制单方开除员工存在法律风险

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条，员工在单位考核中排在末次，不属于用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形。司法实践中，用人单位在看到员工考核排在末次，往往以“该员工不能胜任工作”为由，单方解除与该员工的劳动关系。然而，最高人民法院发布的18号指导案例中的裁判观点明确：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除合同。若单位以末位淘汰制单方开除员工，可能需要向员工支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

三、合规建议

结合上述风险提示，对于末位淘汰制的制定与合理适用，我们总结了下列合规建议，供广大用人单位参考：

（一）制定合法有效以及具体的考核标准

建议明确规定并区分不同岗位的职责，通常包括部门名称、岗位名称、直接上级、下属部门、管理权限、管理职能、工作范围、工作职责等内容，量化出清晰合理且多维度的考核指标，并将考核标准与员工实际指标一一对应。在考核施行前还应将通过民主程序确定的绩效考核制度公示及告知员工，并要求员工以书面形式确认；考核施行后形成并出具书面的员工整个工作过程的业绩考核记录和单位结论，均要求员工签名确认，单位留存以上材料。期间允许员工陈述意见，单位决定是否复核。

（二）建立合法合规的调岗、降薪和培训机制

建议单位在对不能胜任工作员工进行调岗时，调整前和调整后的工作岗位具有关联性。另外，薪酬调整有合法有效并经过员工确认的薪酬制度作为支撑，除此之外不得借此大幅降低员工薪酬待遇，降薪需要在合理范围内。

建议单位在对不能胜任工作员工进行培训时，提前告知员工并在规章制度、员工手册等文件中写明该培训制度是服务于部分暂时不能胜任工作的员工，并规定培训的具体形式（包括但不限于员工需改进的内容与目标、培训方式、培训安排、达标标准等等）。

建议在调岗或培训期间即时告知员工进行第二次考核，收集好员工经过培训后返回原工作岗位或就任与原岗位有关联的新岗位后仍不能胜任工作的相关证据。

（三）解雇程序应当符合法律规定

建议在解雇前先进行调查，员工是否存在《劳动合同法》第四十二条规定的五种解雇保护情形，其次需要履行《劳动合同法》第四十三条规定的履行事先通知工会的程序。同时应支付代通知金或提前三十日向员工有效送达《解除劳动合同通知书》，并按法律规定支付经济补偿金。

法律依据：

《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

《中华人民共和国劳动合同法》 第四十二条　

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

《中华人民共和国劳动合同法》 第四十三条

用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第十三条

用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

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