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董建康律师
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天津-天津
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用人单位单方调岗的合法性分析以及劳动者的救济途径

劳动争议2020-10-02|人阅读

在用人单位经营生产过程中,经常会发生生产经营状况变更的情形,而在这时,用人单位通常需要对员工进行调岗,实务中,调岗并不是一件容易事。

一、调岗方式

(一)用人单位法定单方与对劳动者进行调岗

根据《劳动合同法》第四十条第一项、第二项的规定,以下两种种情形可以不经员工同意,进行单方调岗

1、劳动者患病或者非因公负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作的;

2、劳动者不能胜任工作的;

需要注意的是,用人单位以劳动者不能胜任工作为由进行调岗的,用人单位要承担证明劳动者不能胜任工作,对劳动者进行岗位调整的合理性、恰当性的举证责任,比如劳动者所在岗位的职责要求,日常工作业绩,考核标准考核结果等。

(二)用人单位与劳动者协商调岗

1、双方平等协商,采取书面方式进行调岗

2、因客观情况发生重大变化,用人单位单方提出调岗调薪,并与劳动者协商变更。

根据我国《劳动合同法》第40条第3项的规定,用人单位在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,并致使劳动合同无法继续履行的,可以变更劳动合同,但是必须同劳动者协商一致。

客观情况发生重大变化的主要情形有:

(1)法定情形:依照企业破产法规定进行重整的;生产经营发生严重困难的;用人单位转产、重大技术革新或者经营方式调整导致原劳动合同无法继续履行的等。

(2)约定情形:在劳动合同中明确约定属于可以变更劳动合同的“客观情况发生重大变化”的情形。如用人单位分公司、代表处、部门撤销,相关项目停止运行,用人单位合并、分立等。

二、不接受调岗是否视为旷工

根据最高人民法院法官的意见,以旷工之名行使合同解除权需要基于两个前提:

第一,岗位调整是合法合理。假如岗位调整不具备合理性,其纪律处分也就失去了先行的依据。在用人单位调岗不合法的情形下,劳动者不去单位上班或者虽到单位上班但不到新的岗位任职,都不可认定为旷工。

第二,员工的行为属于“旷工”。旷工一般是指:除有不可抗拒的因素影响,职工无法履行请假手续情况外,职工不按规定履行请假手续,又不按时上下班即属于旷工。在用人单位调整劳动者的岗位合法的前提下,只要劳动者不去新的工作岗位任职,不管劳动者是否去单位上班,都可以认定为旷工。

三、调岗时能否调薪

在一般情况下,劳资双方如果变更劳动报酬也需双方协商一致。但具体到调岗情形则有所不同。岗位管理包含了岗位的薪酬管理,岗位异动也往往伴随着岗位报酬标准的变动。员工因不胜任工作而被调整到新的岗位,其薪酬应当根据新岗位的标准确定,否则有违于“同工同酬”的基本立法思想。但另一方面,为了防止企业调薪权利的滥用,企业在调薪操作时应当基于以下前提:

1、有明确的岗位职系和薪酬对应标准:员工工资结构为基本工资、岗位工资、绩效工资。基本工资与考勤相联系,一般不进行调整;岗位工资随岗位变动而调整,只要调岗成功,调薪也会成功;绩效工资与员工绩效考核相关系,不需要进行调整工作岗位,也能起到降薪及给员工加压的作用。

2、若无制度规定和合同约定,调岗后的薪酬标准应当协商确定,而不能由用人单位单方确定。

3、与员工书面确定新的岗位与报酬标准。

4、调整的幅度是否合理。

四、劳动者到新岗位后又不服调岗的救济途径

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》的规定:“变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”也就是说,在劳动者不服用人单位的调岗决定,但劳动者又已经到新岗位工作的情况下,劳动者应在一个月内及时申请仲裁或者向劳动监察部门反映情况。

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