预约，旨在订立本约，为了将来订立一个正式合同而形成的预约性质的契约。一般为双方签订正式商品房买卖合同之前所订立的预购协议、订购协议、认购协议、预售协议等预约性合同。本约，及交易双方为了正式完成一项交易，保障交易的顺利履行而形成的正式商品房买卖契约。双方最终的交易是以正式商品房买卖合同所约定的内容为准。

一、预约与本约区分的标准在哪里？

按最高法院的裁判观点，公报观点：一看，当事人是否有再订立一个正式合同的意思；二看，协议中的约定要素是否符合本约中的履行要素，是否能够保证交易的实际履行。成立了预约，并不必然要订立本约；订立本约仍然要遵守合同自由原则，任何人不得强迫他人订立合同。但预约合同仍然有法律约束力，违反预约不订立本约需要承担的是预约合同中的违约责任或过错赔偿责任，却不需要承担本约中的违约责任，因为本约尚未成立、尚没有法律约束力。

从司法实践来看，在房屋买卖纠纷案件中，如果双方仅订立预购协议、订购协议、认购协议、预售协议等预约性合同，未签订正式买卖合同的情形，普遍被人民法院认定为预约合同，并判令任何一方无权要求对方履行缴款、交房、产权过户等买卖合同中的实质性交易条款。对此，最高法院通过人民法院公报案例的方式普遍发布（见《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年第1期（总第218期））；山东省高院公众号“山东高法”发布的《房屋买卖中，法院不能判决过户登记的10种情形》第1种就是“仅签订预约合同，无权强制要求履行合同登记过户义务”；北京天同律师事务所编写的系列权威裁判案例《天同码》中引用预约本约认定的观点等等。这些主流裁判观点普遍认定，仅成立预约合同，无权强迫当事人履行正式合同的权利义务，特别是最高法院通过公报案例的方式发布的裁判观点具有权威性指导价值，必须予以适用。

二、成立了预约是否必须订立正式合同？

并非如此。成立预约合同，仅仅产生本约正式合同的订约的义务，仅承担预约合同中的违约责任；如果当事人有过错的，也仅仅承当缔约过失赔偿责任，但并不必须订立正式合同。正式合同的订立仍然遵守基本的合同自由原则，由双方协商一致才能订立合同，任何人无权强迫他人订立合同，司法机关也不例外。

三、对未能订立正式合同谁有过错？

如果买卖的是期房，开发商在订立《认购协议书》时五证不齐全，导致标的物的客观状况不明确，特别是其以宣传广告、销售彩页等方式对所售房屋进行了与事实不符的广泛宣传，这些宣传的内容至今未能兑现，不仅诱导购房人订立了《认购协议书》，并且导致购房人对是否订立正式合同产生了动摇，对正式《售房合同》未能成立具有过错。

四、预约合同与本约合同的关系如何？

预约合同虽然也具有法律约束力，但仅限于预约合同本身中的违约责任承担，并不产生正式房屋买卖合同的法律效力。正式房屋买卖合同的订立依然要遵守合同自由原则，任何人无权违背法律规定，强迫他人订立合同。既然双方就正式房屋买卖合同无法达成一致，预约合同的存在即变得没有任何价值，依据预约合同预先收取的购房款也变得没有任何法律依据，则必须无条件退还。

五、谁对无价值的预约享有解除权？

对于合同的解除，法律一般允许无过错方解除合同。合同解除不影响解除合同后的责任承担，一般由合同过错方承担责任，预约合同也不例外。开发商售房签订《认购协议书》时五证不全，对购房人做了至今未能实现的承诺和宣传导致本约未能订立，系本案预约合同订立中的过错方，对预约合同的解除当然应当承当责任。不仅应当无条件退款，还应当承担资金占用的成本。

率诚律师

二〇二一年四月十九日