这里的《施工合同司法解释》，是指最高人民法院于2004年10月25日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）。

一、司法解释针对的对象：施工合同

所谓施工合同，是指建筑施工单位进行工程施工，建设单位支付工程价款的合同。;所谓建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，包括勘察合同、设计合同、施工合同。因此，建设工程施工合同实际上是建设工程合同的一种。而《司法解释》是针对建设工程合同中的建设工程施工合同作出的解释，它对于同属于建设工程合同中的勘察合同、设计合同是不适用的。另外，根据《合同法》第276条的规定，监理合同实际上是委托合同，不属于建设工程合同。

因此，《司法解释》针对的对象是施工合同，仅此而已，它不适用于勘察合同、设计合同，更不适用于属于委托合同的监理合同。

　　二、关于施工合同无效的五类情形的理解和运用

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;

建设部对资质进行了规定，资质总共分三个序列：施工总承包序列、专业承包序列、劳务分包序列。每个序列里面又分资质等级，比如说施工总承包序列里面分特级施工总承包企业、一级、二级、三级施工总承包企业。

2、没有资质(或者没有相应资质)的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

　　上述行为实际上就是挂靠，一般根据建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条的规定来进行认定：

（1） 转让、出借企业资质证书的；

（2）以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的；

（3）项目负责人、技术负责人、项目核实人员、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的；

（4）其他应当认定为挂靠的情形。

3、建设工程必须招标而未招标或者中标无效的;

(1)必须招标的建设工程

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

① 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

② 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

③ 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

具体请参照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。

（2）中标无效的建设工程：

① 招投标代理机构违反《招标投标法》的行为影响中标结果的；

② 泄露投标有关情况影响中标结果的；

③ 串通投标或以行贿手段谋取中标的；

④ 冒充他人非法骗取中标的；

⑤ 对实质性内容进行谈判影响中标结果的；

⑥ 违法确定中标人的。

　　4、违法分包;

(1) 根据《建设工程质量管理条例》第七十八条之规定，下列行为认定为违法分包：

① 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

② 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位许可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

③ 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

④ 分包单位将其承包的建设工程再分包的。

　　5、关于转包的认定

根据《建设工程质量管理条例》第七十八条之规定和建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条之规定，下列行为认定为转包：

（1） 承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给他人；

（2） 承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包。

　　[特别说明]

1、第一条、第四条规定了施工合同无效的五类情形，但这意味着不存在上述情形的建设工程施工合同均有效。《合同法》第52条规定的导致合同无效的情形，当然也适用于施工合同，《施工合同司法解释》就没有明确。当然还有其他的，比如在规划绿地上建设房屋未取得建设工程规划许可证，据此签订的施工合同就是无效的，因为在规划绿地上建设的房屋，显然属于违章建筑，根本不可能取得规划许可证，所以导致合同无效。

　　2、强制性规定是否影响施工合同效力判断标准是什么?

　　(1)是否为法律、行政法规的强制性规定。如果不是，肯定不影响合同的效力，如果是的话，再看下一个标准，即看这个强制性规定是不是效力性规范；

　　(2)强制性规范分为效力性规范与管理性规范。效力性规范指违背法律行政法规强制性规定导致损害社会公共利益。否则，为管理性规范。如果施工合同只是违反了管理性规范，合同就有效，如果其违反了效力性规范，则合同一般会导致无效；

　　(3)上述施工合同违反了效力性规范，一般会导致无效，例外情况即是在起诉前补办了相关手续。从尽量维护合同效力的角度出发，即使违反了效力性规范，只要在起诉前已经补办了有关手续，法院一般认定合同是有效的。

　　三、关于无效施工合同的结算方法规定

　　无效施工合同的结算方法：视质量是否合格而定

　　1、验收合格的处理原则：承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　2、验收不合格的处理原则：

　　经修复合格，发包人请求承包人承担修复费用，应予支持;

　　经修复不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持;

　　不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应民事责任。

　　四、关于黑白合同结算规定

　 黑白合同应按白合同，即备案的中标合同，作为结算工程价款的根据。

　　[理解与运用]

1、黑白合同概念

所谓白合同，就是经过招投标备案的合同。在这个备案合同之外，双方又签订了类似补充协议的合同，这个补充协议，实际上就是黑合同。

2、黑白合同形成原因

黑白合同形成的原因是双方当事人真实的意思表示无法得到建设行政主管部门的认可，无法备案。所以只能签订一个合同用于备案，私下再签订一个补充协议，黑白合同就是这样形成的。

3、关于黑白合同的认定及运用

遇到施工合同纠纷，首先需要了解合同签订的数量等状况，然后再根据黑白合同的定义判断是否属于黑白合同，如果属于黑白合同，施工单位可以主张按照白合同进行结算，因为白合同的价款一般高于黑合同。建设单位则需要考虑万一发生诉讼按照白合同结算的后果。所以，需要站在委托人的立场综合考虑是否诉讼解决，因为作为建设单位来说，如果白合同的价款高的话，诉讼对建设单位来说是很不利的。

　　[特别说明]

　 （1）直接发包的备案合同与补充合同实质性内容不一致，按照哪个合同结算？直接发包，则不需要招投标，显然，不需要招投标就没有中标的概念，因此，这种情况下不适用《施工合同司法解释》第21条的规定，因为其规定的合同是指经过招投标中标签订的合同。因此，此类合同应以真实意思、实际履行的合同，即补充合同、协议作为结算的依据。

　 (2)经过招标投标备案的合同中只约定了暂定价，在专用条款合同价款确定方式中没有具体约定价款确定方式，只是约定了详见补充协议，而该补充协议没有备案，如何确定结算依据?这种情况，虽然备案的合同是白合同，补充协议是黑合同，但因为白合同没有约定价款的结算方式，所以按照白合同也没办法结算，既然在黑合同中有约定，且是双方真实意思的表示，那么就可以按照这个补充协议来确定结算的方式。再者，实际上补充协议和备案的合同构成了一个完整的合同，从这个角度来讲，也就不存在黑白合同的问题，补充协议是合同的组成部分，当然可以按照补充协议的约定来进行结算。

　　(3)备案的合同价款确定方式不同于招标投标时确定的合同价款确定方式，如何确定结算依据？实践中经常会碰到这种情况，尤其是政府投资项目，招标代理额时候是固定价，投标的时候也是按照固定价报价，但是签订合同的时候改成可调价格，并且也备案了，但实际上备案的合同背离了招投标文件的内容。根据《招标投标法》第46条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。所以，不应按照背离招投标文件的备案合同结算，准确的结算依据应该是招投标文件中确定的价款确定方式。

　　五、关于逾期不结算视为认可结算之规定

　　1、逾期不结算视为认可结算之不作为默示承认规定运用的前提条件：

　　(1)约定“结算答复期限”;

　　(2)约定“逾期不答复视为认可结算”;

　　(3)发包人在“结算答复期间”没有答复。

　　[特别说明]

　　1、双方只直接约定了“结算答复期限”，没有直接约定“逾期不答复视为认可”，发包人未在“结算答复期限”内答复，是否可以依据建设部107号令、财建[2004]369号文之规定，认定逾期不答复，视为认可结算呢？这一点施工单位常常会碰到，约定了答复期限，但没有约定逾期不答复视为认可。建设部107号令、财建[2004]369号文第16条规定，建设单位如果在收到竣工结算文件后约定的期限内未答复施工单位的，应视为竣工结算文件已被认可。但需要注意的是，建设部107号令及财政部369号令实际上是行政规章，但在法院作为审判依据的法一般是指全国人大及其常委会制定的法律或者国务院制定的行政法规。因此，该行政规章并不能作为法院判决的依据，另外，根据《施工合同司法解释》的规定，也需要合同明确约定逾期不答复才能视为认可竣工结算文件。

　　六、关于工程款的结算标准规定

1、结算工程价款有约定从约定

① 固定价格。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。在工程价格中应考虑价格风险因素并在合同中明确固定价格包括的范围。

② 可调价格。工程价格在实施期间可随价格变化而调整，调整的范围和方法应在合同条款中约定。 ③ 工程成本加酬金确定的价格。工程成本按现行计价依据以合同约定的办法计算，酬金按工程成本乘以通过竟争确定的费率计算，从而确定工程竣工结算价。

　　2、设计变更导致工程量变化或质量标准变化，对变更部分的工程价款参照建设行政主管部门的计价方法或者计价标准结算工程价款。当然，并不是说凡是变更部分都参照建设行政主管部门的计价方法或者计价标准结算。该条规定的适用条件是没有约定变更价款的计价方式。如果合同里对变更部分的计价方式有约定，那还是应按照合同的约定结算。

　　七、关于司法审价的范围规定

　　1、根据《施工合同司法解释》的相关规定，当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。固定价包括固定总价和固定单价两种形式。

　　2、当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实鉴定，但争议范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

　　[特别说明]

　　1、固定价的合同就不需要鉴定吗？其实不然，固定价以外的设计变更、现场签证如双方就价款未达成一致意见，仍需要鉴定。另外，固定价包括固定总价和固定单价，如果双方约定的是固定单价，则仍需要全部鉴定。

　　八、关于质量问题

[特别说明]：

1、没有经过验收擅自使用出现质量问题，建设单位以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；没有使用部分出现质量问题，按过错承担责任；地基基础、主体结构工程需要终生保修，出现质量问题如实施工单位原因还是由施工单位来承担。

2、施工单位起诉建设单位要求支付工程款以后，建设单位是主张施工单位建造的工程存在质量问题不同意支付工程款，还是反诉施工单位要求其承担质量违约责任呢？一般情况下，如果工程验收通过了，建设单位再说质量有问题而不支付工程款，这样的抗辩是没有用的，法院一般不予采纳。工程验收通过了，建设单位能做的就是反诉要求施工单位承担质量责任。否则，法院不予审理或者审理了也仅对工程款进行审理，质量问题仍然得不到解决。

九、关于收缴非法所得的规定

1、适用情形：非法转包、违法分包、挂靠。两个合同存在差额，这个差额实际上就是违法利益。

　　2、运用：

　　(1)借助“收缴非法所得”之规定，告知对方当事人诉讼后果，迫使转包、违法分包的企业与实际施工人通过协商、调解方式解决纠纷。

(2)在起诉状之事实与理由部分，请求法院依据司法解释规定，收缴非法所得，为案件的调解创造条件。

附：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（一）、合同无效的情形和处理

　　第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

　　（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

　　（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

（二）、可以按有效处理的合同

第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

　　第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

　　当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

　　当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

（三）、关于合同的解除权

　　第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

　　（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

　　（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

　　（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

　　（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

　　第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

　　（一）未按约定支付工程价款的；

　　（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

　　（三）　不履行合同约定的协助义务的。

　　第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

　　因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

　 （四）、管理质量问题

第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

　　第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

　　（一）提供的设计有缺陷；

　　（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

　　（三）直接指定分包人分包专业工程。

　　承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

　　保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

（五）、关于工程期限的违约责任

　　第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

　　（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

　　（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

　　（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

（六）、关于工程结算标准和工程量的确定

　　第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

　　第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

　　第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

　　（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；

　　（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

　　（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

　　第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

　　第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

　　第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

（七）、关于程序问题的规定

　　第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

　　第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

　　第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　 （八）、关于施行的时间

　　第二十八条　本解释自二○○五年一月一日起施行。

　　施行后受理的第一审案件适用本解释。

施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。