【基本案情】

李某，2014年12月15日被某市环境卫生管理中心（以下简称环卫中心）招聘为环卫工人，从事垃圾清运车司机工作。环卫中心与李某口头（未签订书面劳动合同）约定：每天早5点上班提车，晚6点下班交车，每月工资1800元（后来涨到2000元）；负责某区域28个垃圾箱的垃圾清运工作；如有清运不及时或冒箱，按制度规定进行罚款。李某非常珍惜这份工作，每天按时上班提车、下班交车，风雨无阻、休息日和节假日从未休息过。由于李某对工作认真负责、表现突出，2018年2月9日，李某被环卫中心评为“2017年度先进工作者”，并奖励其300元。2019年4月3日，因李某负责区域的一个垃圾箱冒箱，被环卫中心检查发现后，扣罚李某当月工资200元。2019年9月10日，环卫中心以垃圾清运工作发生变化，需要裁减车辆为由，通知李某被解雇了，明天不用来上班了。

【仲裁过程】

李某因环卫中心突然提出解除劳动关系，在索要加班费无果后，向某市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求裁决环卫中心给付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分11000元；给付因违法解除劳动合同双倍经济补偿金20000元；给付加班费81420元。李某为支持自己的主张，向仲裁委递交了以下证据：1.自2014年12月30日至2019年8月29日环卫中心开支的银行流水，银行流水中体现环卫中心按月向李某支付工资和李某的月工资数额，证明环卫中心和李某之间形成事实劳动关系。2.环卫中心在休息日向李某发送通知和检查工作的微信截图，证明李某一直服从环卫中心管理，且休息日和法定假日无休息，环卫中心应当支付加班费。3.环卫中心与2018年2月9日向李某颁发的2017年度先进工作者荣誉证书，证明环卫中心与李某之间存在管理与被管理的劳动关系。

根据以上证据，仲裁委认为：1.李某原系环卫中心的雇工，环卫中心实施了月工行为，双方之间依法建立起了劳动关系；2.环卫中心与李某劳动关系存续期间，未予李某签订书面劳动合同，环卫中心应依法承担双倍工资给付责任；3.在劳动关系存续期间，环卫中心以车辆停用不需要司机为由终止劳动关系应依法进行，因环卫中心违反法定程序，应承担相应的法律责任；4.因李某在规定的期限内未提供出双休日及法定假日加班的事实及证据，所以要求环卫中心支付加班工资缺乏事实和法律依据；5.因环卫中心对李某实施了月工行为，所以环卫中心以工作时间不固定、岗位不固定、工资日结为由，证明双方之间形成的是劳务关系而不是劳动关系的主张，本委不予支持。遂裁决：1.环卫中心支付李某未签订书面劳动合同二倍工资差额部分20777.68元（1888.88元/月X11个月）；2.环卫中心支付李某解除劳动关系经济赔偿金18888.8元（1888.88元/月X5个月X2倍）；3.李某主张的双休日和法定假日的加班工资，因证据不足，本位不予保护。

【一审诉讼】

李某因未保护加班费，不服仲裁委的裁决，向某区人民法院提起诉讼，其诉讼请求为：1.李某同意仲裁裁决书中的第一项和第二项（给付二倍工资差额部分和违法解除劳动关系赔偿金数额）；2.判决环卫中心给付休息日和法定假日加班工资91745元；3.判决环卫中心给付2019年8月26日至9月10日半个月工资1000元；4；判决环卫中心给付一个月工资的代通知金2000元。

环卫中心也不服仲裁委的裁决，向某区人民法院提起诉讼，其诉讼请求为：1.依法确认原、被告系劳务关系，不存在劳动关系（不应向李某支付二倍工资差额和赔偿金）；2.李某没有申请劳动关系确认，直接申请给付双倍经济补偿金程序违法。

某区法院将李某起诉环卫中心的劳动争议案件合并到环卫中心起诉李某劳务合同纠纷案件中一并审理。庭审中，环卫中心提供了李某2014年12月至2019年8月的各月工资表，该工资表是打印件，加盖了环卫中心财务专用章，但没有李某签字，工资表的名头是“某年某月某地（清运）大队劳务工工资”，此工资表有10列，依次分别是序号、姓名、工资卡账号、出勤天数、日工资、基本工资、加班（个别月份该列中有金额，绝大部分月份该列中无金额）、应发合计、罚款、实发工资。环卫中心用以证明是按日结算工资，双方之间形成的劳务合同关系，并且支付了加班工资。

李某向法庭提交的证据有6组，除了仲裁时提交的3组证据之外，又提交了以下3组证据：1.环卫中心工商登记信息单，用以证明环卫中心符合劳动关系中用人单位的主体资格；2.李某负责清运的28个垃圾点名称，用以证明其工作地点和工作任务是环卫中心的业务组成部分；3.仲裁庭审笔录和仲裁裁决书，用以证明仲裁庭审时双方针对是否存在劳动关系进行了举证、质证和辩论，仲裁委已经认定双方之间存在事实劳动关系。

李某针对环卫中心提交的历年月工资表进行了质证：1.该工资表的名头虽然叫“劳务工工资”，但体现的是工资，而不是劳务费；2.根据工资表中的栏目内容，证明李某的工资是根据基本工资和加班工资计算出应发工资，再根据罚款数额计算出实发工资，按月支付给李某，符合用人单位按月计算和支付工资的规定；3.从工资表中李某的出勤天数上看，李某每个月都出满勤，证明李某每月天天都在上班，休息日和法定假日从来没有休息过，即李某所有的休息日和法定假日均在加班；4.个别月份工资表中的加班工资是当月增加工作量的奖金，而不是休息日和法定假日的加班工资，如果是休息日和法定假日的加班工资，应该月月都有加班工资，现在绝大多数月工资表中都没有加班工资，证明环卫中心没有按月给付休息日和法定假日的加班工资，最起码没有加班工资的月份是没有给付加班费的；5.李某每月的工资是从上月的26日结算到当月的25日，2019年8月29日环卫中心支付给李某的工资是2019年7月26日至8月25日的工资，2019年8月26日至9月10日被辞退前的半个月工资未予支付，依法环卫中心应予支付。此外，由于环卫中心以单位客观情况发生变化，需要裁减车辆，所以辞退李某，但没有根据《中华人民共和国劳动合同法》第40条的规定，提前30天通知李某，所以依法环卫中心应支付李某一个月工资的代通知金2000元。

某区人民法院经审理认为：1.因劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系，具有从属性和有偿性的劳动关系属性，故李某于环卫中心之间存在事实劳动关系；2.李某未能提供证据证实其在法定假日、双休日加班的事实，且原、被告均认可的工资表中已有“加班”一项，可以证实加班费已经包含在工资中，故李某主张给付加班费的请求，本院不予支持。遂判决如下：1.确认环卫中心与李某自2014年12月至2019年9月9日存在事实劳动关系；2.环卫中心支付李某2019年8月26日至2019年9月9日期间的半个月工资1000元；3.环卫中心支付李某未签订书面劳动合同二倍工资差额部分20777.68元；4.环卫中心支付李某解除劳动关系赔偿金18888.8元；5.环卫中心支付李某额外一个月工资2000元。

【二审诉讼】

收到一审判决后，李某未上诉。环卫中心提起上诉，其上诉请求是：1.请求撤销一审判决；2.依法改判双方之间不存在劳动关系，而是劳务关系。二审期间双方均未提供新证据。二审法院经开庭审理后，判决驳回上诉，维持原判。

【律师评析】

1.本案双方是劳动关系还是劳务关系

劳动关系与劳务关系有很大区别：1）适用法律不同；2）主体资格不同；3）主体地位不同；4）当事人权利义务不同；5）承担的法律责任不同；6）国家法律干预程度不同；7）纠纷解决途径不同等。

就本案而言，李某和环卫中心劳动关系主体资格合法；李某提供了其工作地点和工作内容、工资发放银行流水、先进工作者荣誉证书、工作微信截图等相关证据。环卫中心又提交了李某上班期间各月“某（清运）大队劳务工工资”表。根据《劳动和社会保证部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，仲裁委和一、二审法院认定本案环卫中心和李某形成事实劳动关系，认定事实清楚，裁决正确。

2.环卫中心应否支付双倍工资差额部分

《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。 第八十二条又规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。但不是所有未签订劳动合同的情况下，用人单位都要支付双倍工资。一般而言，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，用人单位不需要支付双倍工资。“双倍工资”不是从未签合同的当月开始计算，而是从用工之日起第二个月开始计算，因为法律给用人单位一个月的“缓冲期”，让用人单位与劳动者签订书面劳动合同。双倍工资也不是所有未签订书面劳动合同期间都要支付，根据《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，用人单位支付双倍工资的最长期限为11个月。

所谓的“双倍工资”，是指用人单位除支付正常工资外，额外再支付一倍工资。额外支付的一倍工资，也被称作为“双倍工资差额”。双倍工资差额的性质不属于劳动者的劳动报酬，是用人单位应当承担的一种惩罚性赔偿，因此双倍工资差额的追索时效与劳动报酬（工资）的追索时效不同，双倍工资差额的追索时效适用一年期的一般劳动争议诉讼时效。本案仲裁时，因环卫中心未对李某主张给付“双倍工资差额”提出超过仲裁时效的抗辩，所以仲裁裁决支持李某该项仲裁请求，裁决正确。

3.经济补偿与赔偿金诉求应如何选择

根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，劳动合同期满终止，用人单位依照企业破产法规定进行重整或被宣告破产、被吊销营业执照、被责令关停撤销或者用人单位决定提前解散，或者用人单位依照《劳动合同法》第三十八条、第四十条的规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。根据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿，即经济补偿与赔偿金不能兼得。当劳动合同被用人单位解除后，劳动者在无法判断用人单位是合法解除还是违法解除时，如何选择向用人单位主张经济补偿还是赔偿金的问题，对劳动者来说特别重要。根据“不告不理”的裁判原则，如果劳动者主张用人单位给付经济补偿，经审理认定用人单位是违法解除劳动合同，则劳动者可能得不到赔偿金；如果劳动者申请给付赔偿金，经审理认定用人单位应支付经济补偿，可能被裁决驳回申请。所以当劳动者无法判断用人单位应当支付的是经济补偿还是赔偿金时，劳动者可以向用人单位主张给付二倍经济补偿，如果经审理认定应该支付经济补偿时，可以裁决给付一倍的经济补偿，如果经审理认定应当支付赔偿金时，可以裁决给付二倍的经济补偿。

4.仲裁未申请事项，诉讼时能否提出

对于劳动争议案件，仲裁是诉讼的前置程序，所以，对仲裁不服提起诉讼时，一般不能再增加诉讼请求。但是如果增加的诉讼请求和原来仲裁阶段的争议具有不可分性时，人民法院应当受理并合并审理；如果新增加的诉讼请求属于独立的争议，应当告知当事人先申请仲裁，不经仲裁而直接向法院提起诉讼的，会被法院裁决驳回。这里所说的“不可分性”是指：1）争议标的的类型相同，即当事人增加的诉讼请求必须和申请事项属于同类劳动争议，或者仅是标的在数量上的变化；2）增加的诉讼请求必须是在仲裁程序中不能增加申请的事项，或者仲裁裁决作出后新发生的事项。

就本案而言，一审诉讼时李某主张环卫中心支付一个月工资的代通知金，是因为环卫中心根据《劳动合同法》第40条第三项解除劳动合同时，未提前30日以书面形式通知李某，所以应额外支付一个月工资。该一个月工资的性质属于经济补偿，与李某仲裁时申请的双倍经济补偿具有不可分性，所以一审法院合并审理并作出相应判决。

5.诉讼请求中是否应列出认可的仲裁裁决事项

虽然劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序，但其不同于诉讼阶段的一审和二审程序，所以仲裁裁决的事项不需要一审法院判决维持或者撤销。如果当事人不服劳动争议仲裁委的裁决，在提起诉讼时，只起诉不予认可的裁决项即可，对于认可的裁决事项（请求），起诉时可以不再提出。

就本案而言，仲裁委裁决的第一项是环卫中心向李某支付二倍工资的差额部分20777.68元；第二项是环卫中心向李某支付违法解除劳动关系赔偿金18888.8元；第三项裁决的是对李某要求支付休息日和法定假日加班费的请求，不予保护。李某认可仲裁委对第一项和第二项的裁决，所以李某在一审起诉时，可以不再提出；李某不服仲裁委对第三项的裁决，所以在一审起诉时，可以只提出第三项请求。

6.环卫中心是否应支付李某的加班费

要想主张加班费，首先要符合三个条件：一是要证明加班符合规定流程。如加班申请单、审批记录或领导安排加班记录等；二是证明存在加班事实。证明劳动者在正常上班时间之外，的确做了与用人单位相关的工作，比如晚上9点你为公司领导撰写材料，并且有发给领导的记录；三是证明加班的时间段，因为加班是一个持续的动作，加班费也是按加班时间计算的，就算你能证明某个点在加班，但如果不能证明一个时间段，也是比较被动的。

就本案而言，在仲裁阶段，李某提供了休息日和法定假日收到的环卫中心发送的检查工作或奖惩通知的微信记录截屏，并且环卫中心没有李某休息日和法定假日冒箱（没有上班）的记录。但仲裁委认为，李某未提供出双休日及法定假日加班的事实及证据，所以没有保护李某主张加班费的请求。在一审诉讼阶段，不仅有李某提供的环卫中心在休息日和法定假日布置工作任务的微信记录截屏证据，更重要的是还有环卫中心提供的历年各月工资表的证据。因为各月工资表上均有李某当月出满勤的记录，从而证明当月的休息或法定假日李某均在上班。该工资表是环卫中心提供的，证明环卫中心已经自认李某休息日或法定假日在上班（加班）。另外，无论是在仲裁阶段，还是一审、二审诉讼阶段，环卫中心的抗辩观点始终是本案双方之间形成的是劳务关系，而不是劳动关系，不应当依照《劳动合同法》的规定支付工资、加班费和赔偿金，却没有否认李某在休息日和法定假日存在加班的事实。因此本案应当认定李某在休息日和法定假日有加班事实。

从环卫中心提供的工资表中可以看到，个别月份的“加班”栏目中有金额。虽然李某解释是当月增加工作量的奖金，但因未提供相应证据予以支持其主张，可以认定是当月的加班费。但因绝大多数月份“加班”栏目中没有金额，证明当月没有支付加班工资，又因当月出满勤，有加班事实，依法应当支付加班工资。也就是说，环卫中心提供的工资表证据，既证明了李某有加班的事实，也证明了环卫中心没有逐月支付加班费的事实。因此李某主张加班费的诉讼请求应予支持。 一审法院既认定李某未能提供证据证实其在法定假日、双休日加班的事实，而又认定原、被告均认可的工资表中已有“加班”一项，可以证实加班费已经包含在工资中，不仅相互矛盾，而且认定事实错误。因此一审法院不支持加班费的请求，判决错误。由于一审判决后，李某未提出上诉，二审法院驳回环卫中心上诉，维持原判，并无不当。