关于强制拆除违章（违法）建筑的程序问题

作者:林圣全，海南惠海律师事务所律师,全国律协行政诉讼法专业委员会委员

一、依据《城市市容和环境卫生管理条例》规定强制拆除违章建筑的两种途径

一是由行政执法机关自行组织强制拆除，不受行政复议和行政诉讼期的限制，此途径可增强效率。《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条规定：“凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门，责令有关单位和个人限期改造或者拆除；逾期未改造或者未拆除的，经县级以上人民政府批准，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除，并可处以罚款。”

根据以上规定，行政机关限期行政相对人拆除违章建筑，如果当事人拒不执行，则“经县级以上人民政府批准，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除，并可处以罚款。”

因为“责令限期拆除”不是行政处罚（是否属行政处罚，下面论述），因此行政机关依据《城市市容和环境卫生管理条例》37条直接强制执行不受该条例第四十条等规定期限的约束。即“当事人对行政处罚决定不服的，可以自到处罚通知之日起十五日（根据《行政复议法》规定，已改为60天）内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以自接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以自接到处罚通知之日起十五日（注：根据《行政复议法》等规定，已改为60天）内直接向人民法院起拆。期满不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”

二是由行政机关申请人民法院强制执行。

（具体程序规定将在下面集中阐述）

二、依据《城乡规划法》规定强制拆除违章建筑的两种途径

一是由行政执法机关自行组织强制拆除

旧的《城市规划法》对违章建筑并没有授权行政机关有强制拆除权，但自2008年一月一日起实施的《城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”

明确授权行政机关强制拆除权，因此对违反《城乡规划法》的违章建筑可由行政机关依法组织拆除，也可申请法院强制拆除。

二是由行政机关申请人民法院强制执行。

三、“责令限期拆除”不是行政处罚，不适用行政处罚程序

（一）法律明确规定责令限期拆除不是行政处罚。

行政处罚法的草案中曾将“责令（限期）改正”作为行政处罚的一种，但审议时认为，对任何一种违法行为，均应予以纠正，责令（限期）改正不应当是一种处罚 ，它不具有作为行政处罚的独特属性。立法结果采纳了这种意见，没有将责令（限期）改正列入行政处罚的种类中。 因此，在《行政处罚法》第二十三条的规定中形成了：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”这样一种并列关系。

（二）国务院法制办的文件确认“责令限期拆除”不是行政处罚。

国务院法制办公室2000年12月1日对四川省人民政府法制办公室的请示作出以下函复意见：

四川省人民政府法制办公室：

你办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法[2000]68号)收悉。经研究，现函复如下：

根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。

四、通过法院强制拆除违章建筑的程序规定

由行政机关申请人民法院强制执行，则必须待三个月行政诉讼期满无起诉行为后方可进行，若相对人复议或起诉，则可能需一年左右。

《行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第八十六条规定：

“行政机关根据行政诉讼法第六十六条的规定申请执行其具体行政行为，应当具备以下条件：

(一)具体行政行为依法可以由人民法院执行；

(二)具体行政行为已经生效并具有可执行内容；

(三)申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；

(四)被申请人是该具体行政行为所确定的义务人；

(五)被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；

(六)申请人在法定期限内提出申请；

(七)被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。

人民法院对符合条件的申请，应当立案受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》(试行)第94条规定：

“强制迁出房屋、强制拆除违章建筑或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定的期间内履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。

五、违章建筑拆除的时效问题

学术界对违章建筑拆除的时效，有的认为应从建筑行为终了之日起计算，有的认为应从危害行为终了之日起计算。根据《行政处罚法》第二十九条　“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。　　前款规定的时效，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”的规定，结合最高法院于1998年5月4日给国土资源部的函（1997法行字第26号中已经明确：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日气计算”的答复，对违章建筑拆除的时效，应从危害行为终了之日起计算。

2010-2-3