xx银行杭州分行根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条之规定，诉至浙江省安吉县人民法院，称上述两笔借款均已逾期，截至2012年12月27日被申请人应归还申请人借款本金、利息、罚息、复利等合计人民币81741051.79元（利息、罚息、复利等暂计至2012年12月27日，自2012年12月28日起利息、罚息、复利等按贷款合同约定计收，直至清偿日止），要求法院裁定拍卖、变卖a公司的土地使用权及厂房，以实现xx银行杭州分行的担保物权。 裁判 安吉法院经审理认为，当事人签订的《最高额抵押担保合同》，双方办理了抵押物登记，申请人取得了他物权证，申请人的抵押权设立。被申请人对申请人的债务已经到期，到期时被申请人理应支付借款本息。被申请人不履行到期债务，且双方未就抵押权实现方式达成协议，申请人可以请求法院拍卖、变卖抵押财产，申请人的申请符合法律规定，法院予以支持。 2013年1月9日，安吉法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条之规定，裁定：对a公司所有担保房地产财产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人xx银行杭州分行对变价后所得款项在其借款本金7500万元及利息、罚息、复利（借款本息、罚息、复利款项算至2012年12月27日为81741051.79元，之后贷款6000万元的利率按同档次基准利率上浮15%，贷款1500万元的利率按同档次基准利率上浮30%计收利息，并按上述利率的50%分别计收罚息，按罚息利率计收复息，算至款清日）的范围内优先受偿。 评析 2012年8月31日修正的民事诉讼法第十五章特别程序第七节规定了实现担保物权案件程序，共有两个条文。第一百九十六条规定了实现担保物权申请人范围、管辖法院；第一百九十七条规定了法院受理后如何处理的两种方式，规定非常原则。然而，民诉法对具体如何审查、如何保障被申请人的程序权利、是否应确定优先债权数额、通过何种程序确定优先债权数额等问题，没有作出详细规定。解决这些问题有利于顺利审理实现担保物权案件。 １.优先债权数额的确定。我国物权法第一百九十五条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。 实现担保物权，一是要将抵押物通过折价或拍卖、变卖形式变现；二是要有优先受偿的具体内容，也即要确定优先受偿的具体数额。申请人申请实现担保物权时不会没有抵押登记，抵押权自然发生效力，抵押权乃担保物权，实现该物权无需他人同意。担保物权欲得到最终实现，其所担保债权需要得到优先清偿。债权要得到清偿，债权数额就不能不确定。如果担保债权数额没有确定，即使担保财产被拍卖、变卖，也不能优先偿还不确定的担保债权。所以实现担保物权案件，不仅需要裁定拍卖、变卖担保财产，而且需要裁定所担保债权的具体数额或数额的确定方法，以便担保财产拍卖、变卖后，担保物权人优先受偿没有障碍。但是优先债权数额的确定，不是由抵押权人单方决定，应由双方参与，由裁判者通过一定程序决定。 ２.债权确定应有程序保障。在我国民事诉讼法中，没有对实现担保物权中如何确定优先债权数额进行规定。而优先债权数额的确定，涉及被申请人的利益，应当通过一定程序确定。没有明文规则，只能按照原则来规范程序，而原则程序应当为正当程序原则。正当程序包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开，其有两个基本准则：一是任何人不能当自己案件的法官；二是所有法官必须同时听取原告和被告的陈述与申辩。陈述与申辩前应给予当事人准备的时间。实现担保物权案件属于特别程序，应当在立案之日起三十日内审结，陈述与申辩前的准备时间应从整个程序三十日的时间长度和案件本身的性质、难度等因素来考量，三至五天应该是比较恰当的时间。之后让双方进行陈述与申辩，此时的形式以听证比较恰当，但不排除其他方式让双方来陈述与申辩。 陈述与申辩是当事人自己的权利，法院不能代替行使。法院只是提供当事人有陈述与申辩的机会，不能强制当事人陈述与申辩。如果当事人放弃机会，不参与陈述与申辩，确定优先债权的程序仍然是一个正当程序，其结果应被人尊重。 本案案号：（2013）湖安商特字第1号 案例编写人：浙江省安吉县人民法院　 戴伟民　 宋 彪