【案情简介】被告人XX在A公司担任销售员期间，将产品销往B公司，经初步结算，B公司尚有近70余万元未给A公司归结。2012年年底，XX在B公司领取了10万元货款。B公司法定代表人XXX与XX达成车辆买卖协议，将B公司抵账而来的一辆轿车以38万元卖给XX.。后经A公司向B公司催要货款，被告知已由XX领取了48万。A公司向XX催要未果，随报案。公安机关以职务侵占罪对XX立案侦查，查明所交易车辆为一套牌车，且车辆所有人并非B公司法定代表人XXX。期间，XX的亲属代XX向A公司退还了货款20万元整。检察机关以涉案48万元的挪用资金罪提起公诉。庭审期间，辩护人认为车辆转让为无效的民事法律行为，A公司与B公司的38万元债权债务关系依然存在，对XX应以涉案10万元作为量刑基数。经法院审理，院判处被告人XX有期徒刑三年十个月。

【辩护词】

尊敬的审判长、审判员：

受本案被告人XX亲属的委托，陕西渭临律师事务所指派我担任XX的辩护人参与本案的开庭审理。通过查阅案卷并会见被告人，辩护人现就本案事实结合相关法律，做出以下辩护意见。

一根据法庭庭审查明的事实，辩护人对公诉人在起诉书及公诉词中指控被告人XX涉嫌挪用资金罪的定性没有异议。对公诉人所指控的部分案件事实及涉案数额有异议，所以本辩护人将对被告人做罪轻辩护。

二起诉书中有以下几点事实的认定是本案对被告人定罪量刑的关键所在。

1、起诉书指控被告人XX“于2013年8月、2013年11月、2013年12月、2014年1月分别回收了B公司的应付款10万元、3万元、7万元、28万元，”的事实不够客观。

依据被告人的供述(2014年9月22日对XX的询问笔录第2页第13行)以及证人李XXX（2014年9月4日对B公司的法定代表人的询问笔录第3页第13行）证言，可以证明被告人当时领取现金的时间及数额是2013年11月、2013年12月的3万元和7万元，2013年8月和2014年1月的10万元、28万元只是被告人打了领条，但是并没有领取到现金。

2、起诉书中指控被告人“将上述款项（48万元）用于自己开办公司、借给他人及处理交通事故等个人事务也不够客观。

由于被告人并没有实际领取38万元的货款，XX是用了上述的3万和7万共计10万元及与B公司的法定代表人XXX个人私自达成以货款抵顶一辆揽胜越野车后又将该车卖出所得的31万元来用于自己开办公司、借给他人及处理交通事故等个人事务的。

3、起诉书中指控“案发后已退还A公司20万元”的表述不够准确，其中的10万元是涉案款项予以退还。另外10万元是A公司对XX与XXX私下以货款抵顶车辆的民事行为进行追认之后双方达成还款协议的民事履行行为。证据卷第14号证据可以予以证明。

三被告人XX与证人XXX的证言可以证明，在XXX的提议下，XX用A公司的货款38万元抵顶得揽胜越野车一辆，购车协议也是XX与XXX个人达成的。该情节存在以下法律关系，足以影响案件犯罪数额的确定。

1、被告人XX荣作为销售员的职责是负责销售和收回货款，其用单位货款抵顶车辆款的行为本来就不是其与单位约定的职责所在，抵顶行为已经超出了他的职责范围。

2、XX在结算并领取货款38万元现金之后，其负责回收货款的职责才算完成，如果这时用该货款为自己购买车辆，方构成该笔款的挪用资金行为。没有领取到38万元货款的抵顶行为，实则是其挪用行为缺乏刑法上的实质要件。

3、被告人XX与XXX的车辆买卖过程中，XX为自己个人购车且与XXX个人达成买卖车辆协议，却用A公司的货款相抵车款，在他们交易双方没有征得A公司同意或认可时，那么，该车辆买卖行为属于民事上的效力待定的民事法律行为，既然事后A公司对该效力待定的民事行为予以追认，那么XX与富平A公司之间的债权债务行为才算形成。如果没有该追认行为，按照法理XX只是开走了XXX的个人车辆，而A公司与B公司38万元的债权债务关系仍然存在。

4、XX既然是与XXX个人达成了购车协议，那么XXX更没权利以B公司38万元的债务来来折抵个人的车款。所以被告人在B公司分两次所打领取38万元的领条从法律理论上来说就不成立，更能证明A公司与B公司38万元的债权债务关系仍然存在。由此只能说明XX开走了XXX个人的一辆车，也欠有李强个人38万元车款。

5、XX与XXX之间所达成的车辆买卖协议的标的物属于产权登记不明车辆，且为套牌，依照法律规定，其买卖无效。所以XX无论是与B公司还是XXX个人进行了货款抵顶车款行为，其行为是无效的民事法律行为，那么也就谈不上XX用单位货款为自己买了一辆车的行为存在。

以上说明，被告人XX的涉案数额应认定为10万元。

四本案具有以下从轻情节。

1、XX的供述与证人C、D的证人证言可以证明，XX与A公司确实存在工资尚未结清、单位办事费用还没有结算的问题，所以，XX在其主观挪用资金的意愿上并不是那么直接和太大恶意。

2、XX已经退还了全部所挪用资金的10万元。

五量刑建议

本案涉案金额为10万元，被告人已经全部退还，且被告人的主观恶性并不大，认罪态度很好，所以依据相关量刑指导意见，建议对被告人XX从轻处罚。

谢谢！

辩护人：陕西渭临律师事务所

杜文法 律师

二〇一五年二月 五 日