何某某被上诉一案代理词

尊敬的审判长、审判员：

就中国XX财产保险股份有限公司XX分公司与何某某交通事故人身损害赔偿纠纷上诉一案，现被上诉人何某某针对上诉人的上诉状及一审法庭的调查认定的事实和法律适用提出如下意见：

一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

首先，上诉人认为被上诉人的五级伤残系多因一果缺乏事实基础。上诉人仅仅依据被上诉人的年龄较大及原鉴定中载有“双侧基底节区腔隙性脑梗死、脑白质脱髓鞘改变”这一现象得出被上诉人自身也有疾病这一结论缺乏科学的依据。

从本案中被上诉人受害的时间和地点（与孙女一起赶场）及上诉人申请重新鉴定时华西司法鉴定的要求被上诉人提供其受伤前的生产、生活资料来看，被上诉人在受伤之前完全具有生产、生活自理能力。

上诉人没有任何相反证据证明被上诉人在爱伤之前就已患有影响鉴定结论的疾病。同时到目前为止也没有任何科学的依据证明到了78周岁的老人就一定会患有影响本案鉴定结论的疾病。相反，据一些权威媒体记载，部分百岁以上的老人还能生活自理，进行一些简单的劳动；更有媒体记载现仍在世的一115岁的成都老人生活还能自理。

其次、上诉人对被上诉人的原鉴定结论有异议，对交通事故的参与度申请了权威的华西司法鉴定所进行重新鉴定，被上诉人也完全依据华西司法鉴定所的要求提供了完整的鉴定资料并及时与法院的相应工作人员一道去华西司法鉴定中心，通过华西司法鉴定中心专家组全体成员一天的鉴定评判，最后因为“外力伤害同样会造成双侧基底切区腔隙性脑梗死、脑白质脱髓鞘改变”这一科学现象得出了不能鉴定的结论。

再次，华西司法鉴定所和重新鉴定未能推翻原有的鉴定结论，上诉人对自己的主张以缺乏足够的事实和证据支持，因而原审法院依法采用原鉴定结论作为依法判决的依据合法合理，并无不妥之处。

二、因治疗交通事故伤害而产生的自费药不应由被上诉人何某某承担。

首先，本案交通事故发生之后，由于受害人当时伤情非常严重，入住医院后，医疗部门进行了积极的抢救、治疗。受害者在医院住院期间，医疗部门对受害者如何抢救、治疗，该用哪些药品，这些都是由医疗部门作主，受害者或肇事者都无权也没有能力进行干涉。况且事帮发生后，本着”以人为本，治病救人为第一要务”的思想，受害者或肇事者也不可能对医疗部门的治疗抢救行为指手划脚，更不可能对其用药进行审核，同时上诉人在得知事故发生后也未对医疗部门的抢救治疗行为及所用药品进行审核提示。

其次，我国保险中的一个基本原则就是损失补偿原则，如果上诉人依据自己制定的规则对本次交通事故损害中产生的自费药品不予赔偿，则将与我国保险中的损失补偿原则相违背。

第三上诉人的保险条款是保险公司单方制定的格式条款，保险合同也是保险公司单方制定的格式合同，依据《合同法》第四十条中的“免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效”；同时依据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其它保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，上诉人在一审中未提供其向投保人尽了说明的义务的证据，因而上诉人的免遭条款对被上主何青华不适用。

第四，从上诉人向被上诉人张某某开具的保险合同来看，被上诉人张某某向上诉人投保了不计免赔率这一附加险种，根据双方的不计免赔率这一附加险的约定，上诉人的免赔率不应当得到支持。

三、一审法院直接判令上诉人从商业三者险限额内给付被上诉人何某某的保险赔偿款于法有据。

首先、依据2009年10月1 日施行的《中华人民共和国保险法》第65条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”第四款“责任保险，是指以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险。”

其次、交强险、商业第三者险都是责任保险。而《中华人民共和国保险法》第65条第四款中并没有对“责任保险”进行限制为交强险或商业第三者险。且第65条第二款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者赔应付的赔偿责任确定的，根据被保险人的要求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”；第三款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金”。

第三、在本案交通事故发生后，被保险人除垫付了部分医药费外，就没有再过问过被害人，更别说主动赔偿或请保险公司履行保险赔偿责任了。因而一审法院直接判令上诉人从商业三者险限额内给付被上诉人何某某的保险赔偿款于法有据，合理合法。

四、一审法院不存在部分数据认定过高的问题，相反对部分数据认定过低。

首先，上诉人依据被上诉人何某某的司法鉴定意见书中的“大部分护理依赖”及《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》得出一审法院认定的护理费过高于法无据，也不合理。这是因为依据《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）附录B护理依赖赔付比例：b)大部分护理依赖为80%，而《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》中的护理40%的标准仅仅适合于七伤或与职工有关的护理。本案属于因交通事故引发的人身损害护理，所以一审法院依据原鉴定意见适用80%的标准并无不当。

其次、一审法院认定护理费为80元/天标准过低，依据四川省统计局发布的数据，我省2011年在岗职工的年均工资为31489元，且还有相应的周末及节假等休息日，上班时的工资为120.65元/天。但被上诉人何某某的护理工作却一天也不能断，这就意味着被上诉人何某某的护理人员不但全年无休，且也没有任何加班工资，还得忍受远远低于按《中华人民共和国劳动法》规定的正常劳动待遇。

再次、被上诉人何某某现在的状况比2011年7月6日鉴定时的情况更严重了，结合《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）的规定，现已完全符合全部护理依赖的标准。2011年7月6日鉴定意见只能代表被上诉人当时的状况，虽然现在被上诉人的状况更坏，但为了社会的和谐，尽快解决双方的纠纷，被上诉人何某某现在愿意接受一审法院确定的标准及比例。

第四、虽然被上诉人年近79，是精神智力受损，但是没有任何法律规定年龄大了就应当降低精神抚慰金，况且被上诉人的智力受损是源于车祸这一外力造成的，被上诉人现在的状况不仅要承受巨大的肉体痛苦，更要承受难以言状的精神痛苦，因而一审法院确定的25000元的精神抚慰金不是过高，而是有偏低之嫌。

综上所述，本案事实清楚，适用法律适当，为了社会和谐稳定，尽快了结纠纷，被上诉人何青华愿意接受一审法院的判决，同时恳请二审法院以人为本，驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。

此致

南充市中级人民法院

四川果城律师事务所周泽国律师

2012年12月25日