论单位非法用工

刘群章 河南锐达律师事务所

内容提要：本文对单位非法用工的概念、特征和相近的雇佣关系、承揽关系、劳务关系进行了分析。对单位非法用工的法律责任进行了论述。

关键词：单位非法用工 劳动法律关 雇佣 承揽 劳务 赔偿

《侵权责任法》第三十四条和三十五条分别规定了单位用工责任和个人用工责任，在个人用工条款中规定提供劳务者自身造成损害按过错原则承担责任，但在单位用工责任中没有规定工作人员在工作中自身损害的赔偿问题。本人认为如用工单位和劳动者系劳动关系的，用人单位具备合法经营资格，劳动者在执行职务中受到伤害或患职业病的依据劳动法有关规定处理，如是公务员、军人等依据相关规定处理。如果是用工单位系非法用工，则应适用《单位非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定进行赔偿。所以对单位非法用工进一步认识很必要。

一、单位非法用工的概念

单位非法用工是指违反劳动法律法规定，务工者与用工单位所建立的非法劳动关系。

作为劳动法调整的劳动关系，是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力的使用者(用工单位)之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系 劳动法律关系，是劳动者与用人单位之间，依据劳动法律规范所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。劳动关系是劳动法律关系的现实基础，劳动法律关系是劳动关系的法律形式，但并非所有的劳动关系都表现为劳动法律关系。在我国，只有合法的劳动关系才受到法律保，不符合国家法律规定的劳动关系，不具有劳动法律关系的形式。也就是说，国家不承认和不允许不符合国家法律规定的劳动关系的存在。凡不是符合劳动法规定的用工关系，国家不予承认，并加以取缔。劳动法律关系构成要素有三个：劳动法律关系的主体，劳动法律关系的内容、劳动法律关系的客体。劳动法律关系主体，是指依照劳动法律规范参与劳动法律关系，并享有权利和义务的当事人，一方是劳动者，另一方是用人单位。在单位非法用工中主要表现为劳动法律关系的主体不合法。

1、单位使用的劳动者不合格。

劳动者是指具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民。劳动权利能力是指公民依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。它表明劳动者依法可以成为哪些劳动权利和承担劳动义务的承担者。劳动的行为能力是指公民依法能够以自已的行为行使有劳动权利和履行劳动义务的资格。

公民的劳动权利能力具有平等性，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。外国人入境就业，根据劳动和社会保障部办公厅《关于加强外国人在中国就业管理工作有关问题的通知》和《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》需由省级及其授权的地（市）级人民政府劳动保障行政主管部门许可。　外国人入境就业未经许可系违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同，系无效合同。 公民的劳动行为能力，有年龄、健康、智力、行为自由、劳动者资格。年龄作为推定劳动行为能力有无和大小的一种法定依据，在我国公民最低就业年龄有明确规定，用工单位不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害或危险作业。劳动者达到法定退休年龄，应终止劳动合同，用人单位不能和其签订劳动合同，故其也不能建立劳动关系。 2、用工单位不具备合法经营资格。

用工单位，又称用人单位，是指具有用工的权利能力和用工行为能力，使用一名以上职工并向职工支付工资的单位。 成为用人单位必须具备法定的前提条件，其中包括用人单位的权利能力和用人单位的行为能力。用人单位权利能力。是指用人单位依法能够享有用人权利和承担用人义务的资格。它表明用人单位依法可以成为哪些用人权利的享有者和哪些用人义务的承担者。用人单位的行为能力是指用人单位依法能够以自已的行为行使用人权利和履行用人义务的资格

根据《劳动法》、《劳动合同法》用人单位包括（1）企业，企业是以盈利为目的的经济组组，包括企业法人和非法人企业。（2）个体经济组织，指雇工7 人以下的个体工商户，（3）国家机关，包括国家权利机关、国家行政机、关司法机关、国家军事机关、政协。（4）事业组织事业单位包括具有管理公共事务职能的组织、实行企业化管理的事业单位（5）社会团体（7）民办非企业单位，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利社会服务活动组织，如民办学校、民办图书馆等。（8）依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。会计事务所、律师事务所不同于一般的企业，也不是事业单位和社会团体。会计事务所、律师事务所等于合伙组织属合伙企业法所称的“非企业专业服务机构”。基金会属于非营利法人。

不具备合法经营资格的用人单位包括：应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。　

二、同单位非法用工类似概念

（一）雇佣关系

1、雇佣的概念和沿革

雇佣，是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方服劳务，他方给付报酬的契约。所谓“雇”，是指劳动力的使用者“出钱让人给自己做事”，所谓“佣”，是指“受雇佣的人”，即劳动力的提供者。“雇佣关系”则是指：劳动力所有者与劳动力使用者之间形成的一方有偿提供劳动力而另一方用于实现其利益的社会关系。国内权威的《法律辞典》认为,雇佣关系又称“雇佣劳动关系”，雇主与受雇劳动者之间的因雇佣而结成的劳动关系。其中资本家与受雇劳动者之间的雇佣关系又称“劳资关系”。根据劳动契约法的规定，雇佣关系双方当事人之间不仅存在着民法中规定的平等契约关系，而且雇主还应该履行法律规定的对受雇人提供劳动保护等多种义务。 《牛津法律大辞典》认为，雇佣关系在过去的著作和案例中经常表现为主仆关系的一种契约关系。其显著特点是一个人（即雇员）在一定时期内在他人（即雇主）的指挥和控制下，按照规定的强度为雇主提供劳务，取得按时、日、周、月或年计算的薪水或工资作为报酬，在罗马法上，这种合同叫佣工合同，即出租劳务的合同。它与出租一次需做的工作或服务的承包合同是有区别的，其区别不在于被雇佣的人是否必须在工作中使用实用的或专门的技术、知识，而在于工作中有无斟酌的决定的自由。在雇佣关系期间，雇员必须忠实地提供劳务，服从合法的指示，并以适当的技术和注意履行自己的义务，不能有意缺勤。雇主则必须支付工资；在有些情况下，还必须提供工作环境，以便在合理可行的范围内保证所有雇员在工作中的健康、安全和福利；提供足够的合作者、适当的场所和工具，建立和支持合理的安全工作制度和有效的监督制度，保持工作场所的安全等。许多制定法还对特别行业中的雇佣关系规定了严格的关心义务，雇主必须对受伤的雇员承担损害的赔偿责任。 自18—19世纪，被称为雇佣契约时代，主要采用劳动关系全面债权化的做法，自19世纪未以来雇佣契约关系逐渐进入具有社会特色的劳动合同时代，在此阶段雇佣关系也就是劳动关系

2、我国法律对雇佣关系的规定

我国法学界目前也使用雇佣这一概念，但常有不同解释，大体可分为两类：一是并列说，即把雇佣关系作为与劳动法所调整的劳动关系相互并列的社会关系；二是包容说，即雇佣关系与劳动法所调整的劳动关系是包容与被包容的关系，劳动关系是雇佣关系中的一种形式。在我国法律中没有雇佣一词。最高人民法院在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中从程序司法解释的角度， 规定了雇员侵权责任关系。该《意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中，造成他人损害的，其雇主是当事人。”该条文从程序法确认了雇主的诉讼主体资格。实体法的司法解释在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条对雇主人身损害赔偿责任作了明确规定，该条规定雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

但《中华人民共和国侵权责任法》并没有接受雇佣这一概念。该法第三十四条规定了用工责任，即：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

　　在制定侵权责任法时关于用工责任有几个提法和观点：一是雇主责任说。此观点认为两大法系几乎者采用“雇主责任”提法，只有使用这一约定俗成的术语，才能准确表达此种含意，而且有利于国际交流。一种是用人责任说。此观点认为，用人责任的概念可以避免因公有制和私有制的区分采用不同术语，尤其是可以避免雇主责任与私有制联系产生的误解。 我国《侵权责任法》没有采用雇主责任这一概念，这是和我国《劳动法》、《劳动合同法》等法律相一致的。 其优点在于，它摒弃了以往区分所有制设计的不同规则的做法，它适应了劳动关系的发展趋势，有利于对劳动者的保护。 我国司法实践认为雇员受到伤害，雇主应承担无过错责任，但根据《侵权责任法》规定承担无过错责任应有法律明确规定。而《侵权责任法》中没有关于雇主承担无过错责任的规定。对于用工单位不合格或劳动者不合格的非法用工关系，劳动者在提供劳动过程中造成自身伤害的，应按劳动法的规定，由用工单位承担责任，这更有利于对劳动者保护。

（二）劳务关系 劳务关系是指人们在以活动形式提供给他人服务的过程中形成的社会关系。其内容可以包括承揽、委托、服务、雇佣等不同性质的关系。劳务关系的概念与广义的用工关系相近似，但劳务者提供的劳务有时不仅包括劳动力，而且还包括智力成果。其中以提供智力成果为主的劳务关系的不属于用工关系，以提供劳动力为主的劳务关系才构成用工关系。劳务关系通过劳务合同表现出来。

劳务关系和用工关系的根本区别有以下几点：（1）劳动者因向用人单位提供劳动力而成为用人单位的成员，其劳动力的使用由用工单位安排和管理，并遵守用人单位的规章制度和劳动纪律。而劳务关系中劳务提供者直接提供的是作为产品的劳务，故不可能成为劳务接受方的成员，而只能是独立于劳务接受者之外的主体。（2）持续时间上看单位用工具有稳定性持续时间较长的特点。而劳务关系有不确定性和持续时间短。（3）用工关系中劳动者提供的是劳动力，劳动力是生产要素，劳动力和其它生产资料结合形成产品。而劳务提供的产品是劳务，是劳动力和其它生产资料相结合生产出劳务。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人劳务的侵权责任进行了规定，该条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。目前我国司法实践，认为家庭或者个人与家政服务人员之间、个体工匠与帮工、学徒之间、农村承包经营户与受雇人之间的关系为劳务合同关系，明确排除其适用劳动法规。

（三）承揽关系

1、承揽的概念和特点

承揽，一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定工作并交付工作成果，另一方应接受工作成果并给付一定报酬的合同。应要求完成一定工作并交付工作成果的一方叫承揽，别一方应接受工作成果并给付一定报酬的一方叫定作方。 承揽具有以下特点（1）承揽以完成一定的工作成果为目的。（2）承揽的标的是特定的工作成果。（3）承揽人在完成工作中具有独立性，定作人只有在不影响承揽人工作的前提下，才能对承揽人的工作情况进行指示、监督和检查。（4）承揽人自行承担风险独立完成工作。

2、单位用工和承揽区别

（1）主体称谓不同。用工合同的主体是用工单位和劳动者。承揽合同的主体是承揽人和定作人。

（2）合同目的不同。用工合同是以直接提供劳动力为目的，劳动者完成一定的劳动，用工单位为其提供的工资，至于工作成果则不是合同的标的。承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。承揽人按照定作人的要求完成工作成果，定做人就完成的工作成果而支付报酬；工作成果具有特定的性质，以满足定作人的特殊需要。

（3）人身依附性不同。用工合同中，受雇人之劳动给付系一种“从属性劳动”，包括经济上和人格上的从属性，劳动者对于工作如何安排没有自主选择权，用工单位可以随时干预劳动者的工作；单位用工合同的当事人之间存在支配与服从的关系，劳动者工作不具有独立性，在完成工作中，劳动者一般以用工单位的设备、技术为依托，受用工单位的指挥管理。承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，承揽人之劳务给付系“独立劳动”，定作人与承揽人自始至终地位平等，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作方无权进行干预。承揽人主要是依靠自己的设备、技术和能力来完成工作，不受定作人的指挥管理。

（4）支付报酬不同。用工合同中所从事的事项技术含量较低，劳动者付出的主要是劳动力，其报酬成分单一，用工单位一般按星期、按月按时向劳动者支付报酬，该报酬相当于劳动力的价格。而承揽合同，承揽事项技术含量较高，承揽人以自己的设备、技术和能力完成主要工作，不得随意交由他人进行。定作人因承揽人完成承揽事项支付的报酬，不仅包括劳动力价格，还包括其他的一些费用等。

（5）风险和责任承担不同。用工合同履行中所发生的危险、意外事故或损失，一般是由用工单位承担。承揽合同履行中所产生风险则由完成工作成果的承揽人承担，除非损失是由于定作人的指示过失原因所造成的。

（6）给付劳务性质不同。用工合同中，受雇人仅为一定的目的而劳动，即在一定时间内服劳务而已，侧重劳务给付的过程；承揽合同则是承揽人需为一定劳务给付，并且服劳务的结果即工作成果所有权之转移为合同主要内容，劳务给付与工作成果之间有不可分之关系，侧重劳务给付的结果，即承揽人向定作人提供的是具有一定的技术含量的劳动成果。

（7）签订合同时双方的出发点不同。用工合同中，用工单位一般选任劳动者时，是以劳动者的劳动技能是否适合于自己的要求，劳动者则从劳动报酬是否达到自己的要求，而缔结用工合同的；而承揽合同中，定作方选任承揽方是以承揽方的技能、生产设备或生产规模、信誉等能否胜任工作为条件的，而承揽方则是以自己的技能或现有的条件能否完成工作，能否获得利益来缔结合同的。

（8）报酬确定与给付不同。用工关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，劳动者一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存有亏损的风险；而承揽合同的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模，原材料的价格等确定的，而且，承揽方还要承担潜在亏损的风险。同时，一般而言，用工合同的受雇人之工资系计时工资，承揽人之报酬系计件报酬。用工合同以一定期间之存续为原则，承揽合同则以一次性给付为准。

（9）合同义务可否转移不同。在用工关系中，劳动者不能将自己应负的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行用工合同。承揽关系中，如无特殊约定，承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成，也可以与人合伙完成工作，还可以用工他人完成工作。

结合案件具体情况，如果当事人之间存在控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为用工合同关系。反之，则应当认定为承揽合同关系。

三、单位非法用工的特征

根据以上对劳动关系、劳务关系或承揽关系概念的分析，单位非法用工具备以下特征：

1、单位非法用工的主体不具备合法经营资格，或虽为依法成立的用工单位但所使用的劳动者不具有劳动行为能力和权利能利。

2、非法用工单位有使用劳动者的形式是劳动者的劳动力和用工单位的生产资料相结合。

3、劳动者的工作是非法用工单位经营业务的一部分。

4、劳动者是非法用工单位的成员并受其管理。

区分用工单位是“单位非法用工”还是“合法用工”，关键是要看用工主体是否系《劳动法》及《劳动合同法》规定的用工主体，或用工单位虽然具有合法的用工资格，但所使用的劳动都不适格。简而言之，就是单位非法用工单位无“用工权”，或虽有用工权，但使用不具有劳动行为能力或劳动权利能力的人员。

四、单位非法用工的法律责任

（一）单位非法用工行政及刑事责任

《劳动保障监察条例》 第三十三条规定对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。

工商行政管理部门接到劳动保障行政部门关于无照经营的通报后，依照《无照经营查处取缔办法》依法查处取缔无照经营活动。 对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物,并处5万元以上50万元以下的罚款。

(二）单位非法用工的赔偿责任

1、赔偿的权利主体。

《工伤保险条例》第六十六条以及人力资源和社会保障部于2011年1月1日颁布的《单位非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。对无效劳动合同的非法用工形式，可依据《劳动合同法》第八十六条和《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用。

2、单位非法用工造成人员伤亡，伤残职工或死亡职工的直系亲属申请劳动仲裁，劳动仲裁委员会应当依法受理。

根据《劳动争议调解仲裁法》规定中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议和法律、法规规定的其他劳动争议适用本法。

《工伤保险条例》第63条及《单位非法用工单位人员一次性赔偿办法》第8条明确规定伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处 。该规定属 法律、法规规定的其他劳动争议，属劳动争议受案范围。

3、单位非法用工单位伤残人员的工伤认定和劳动能力鉴定

认定工伤必须存在职工与用人单位的合法劳动关系。单位非法用工单位与职工根本未形成合法劳动关系，由于非法用工问题不属于合法的劳动关系，也就不具有工伤认定的事实基础，所以，非法用工一般不会出现工伤认定问题，劳动保障行政部门也不会接受用工单位或劳动者工伤认定申请。而劳动能力鉴定应有别于工伤职工的鉴定。因《工伤保险条例》第23条规定：“劳动能力鉴定应提供工伤认定决定和职工工伤证明材料。”由于非法用人单位人员伤亡不进行工伤认定，故其劳动能力鉴定也有别于工伤职工的鉴定。

（三）单位非法用工的责任主体

根据公平的原则，无营业执照经营的单位被依法处理的，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营、挂靠等方式借用他人营业执照经营的用人单位发生争议，可将用人单位、出资人、营业执照出借方列为当事人提起仲裁或诉讼。当然用人单位、出资人、营业执照出借方也是刑事、行政责任的承担者。