企业重组运作模式及律师在法律风险防范中的作用

一、企业重组的内涵

（一）企业重组的内涵

企业重组有广义与狭义之分，广义的企业重组是指包括企业的所有权、资产、负债、人员、业务等要素的重新组合和配置。可以从经济学与法律两个视角来看企业重组。

从经济学角度看，企业重组是一个稀缺资源的优化配置过程。对企业来说，通过对企业自身拥有的各种要素资源的再调整和再组合，可以提高企业自身的运行效率，同时还能实现社会资源在不同企业间的优化组合，提高经济整体运行效率。

从法律角度看，企业重组是企业为降低交易成本而构建的一系列契约的联结。在市场经济条件下，这些契约关系以法律形式体现。因此企业的重组在实际运作中又表现为这些法律关系的调整。

狭义的企业重组：是指企业以资本保值增值为目标 ,运用资产重组、负债重组和产权重组方式 ,优化企业资产结构、负债结构和产权结构 ,以充分利用现有资源 ,实现资源优化配置。

企业重组根据企业改制和资本营运总战略及企业自身特点 ,可采取原续型企业重组模式、合并型企业重组模式和分立型企业重组模式等。企业重组的关键在于选择合理的企业重组模式和重组方式。而合理的重组模式和重组方式选择标准在于创造企业价值 ,实现资本增值。

（二）企业并购的内涵

企业并购是指一企业通过购买或证券交换等方式获得其他企业的全部或者部分股权或资产，从而取得对该企业控制权的经济行为。

二、企业重组的分类

(一)按重组的方式划分：资本扩张型、资本收缩型 、资本重整型

1、资本扩张型，资本扩张型表现为：合并、收购、上市扩股等。

合并是兼并和联合的统称。兼并(merger)，也称吸收合并，通常是指一家企业以现金、证券或其他形式(如承担债务、利润返还等)投资购买取得其他企业的产权，使其他企业丧失法人资格或改变法人实体，并取得对这些企业决策控制权的投资行为，即A+B=A 。

联合(consolidation)，也称新设合并，是指两个或两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方的法人实体地位消失，即A+B=C 。

收购(acquisition)是指企业用现款、债券或股票购买另一家企业的部分或全部资产或股权，以获得该企业的控制权的投资行为。企业收购可以分为协议收购和要约收购。

上市扩股是指通过股份制改组的企业，在符合一定条件，并履行一定程序后成为上市公司的行为。

2、资本收缩型，资本收缩的方式有：资产剥离或出售、公司分立、分拆上市、股票回购等。

资产剥离(divestiture)是指公司将其现有的某些子公司、部门、产品生产线、固定资产等出售给其他公司，并取得现金或有价证券的回报。

公司分立是指一个公司依照公司法有关规定,通过股东会决议分成两个或两个以上的公司。公司分立有两种基本方式：新设分立与派生分立。新设分立即将原公司法律主体资格消失而新设两个及以上的具有法人资格的公司。派生分立即原公司法律主体仍存在，但将其部分业务或资产划出去另设一个或几个新公司。

分拆上市(也称剖股上市或部分股权出售)，是指母公司把一家子公司的部分股权拿出来向社会出售。随着子公司部分股权的出售，母公司在产生现金收益的同时，重新建立起控股子公司的资产管理运作系统。

股票回购是指股份有限公司通过一定的途径买回本公司发行在外的股份的行为，这是一种大规模改变公司资本结构的方式。

3、资本重整型，资本重整方式包括：改组改制、股权置换或资产置换、国有股减持、管理层收购(MBO)。

改组改制是指企业进行股份制改造的过程。根据《股份制试点办法》和《公司法》，我国企业实行股份制主要有两条途径：一条是新组建股份制企业；另一条是将现有企业有选择地改造为股份制公司。据此，按公司设立时发起人出资方式不同，分为新设设立和改建设立。新设设立方式中按其设立的方式不同，又可分为发起设立和募集设立两种。

股权置换是指控股公司将其持有的股份的一部分与另一公司的部分股份按一定比例对换，使本来没有任何联系的两个公司成为一个以资本为纽带的紧密联系的企业集团。

国有股减持是指依据国有经济进行有进有退的战略调整方针，根据各上市公司在国民经济中的地位有选择、有计划地减少国有股的份额，逐步完成国有股的上市流通。

管理层收购(MB0)是指目标公司的管理层利用借贷所融资本购买本公司的股份，从而改变本公司所有者结构、控制权结构和资产结构，进而达到重组本公司目的并获得预期收益的一种收购行为。管理层收购属于杠杆收购的一种。

(二)按重组的内容划分：产权重组、产业重组、组织结构重组、管理重组、债务重组等。

1、产权重组

产权重组是指以企业财产所有权为基础的一切权利的变动与重组。它既可以是终极所有权(出资者所有权)的转让，也可以是经营使用权的让渡；产权转让的对象既可以是整体产权，也可以是部分产权。

2、产业重组

宏观层面的产业重组是通过现有资产存量在不同产业部门之间的流动、重组或相同部门间集中、重组，使产业结构得以调整优化，提高资本增值能力。微观层面的产业重组则主要涉及生产经营目标及战略的调整。

3、组织结构重组

组织结构重组是指在公司产权重组、资本重组后如何设置组织结构和组织形式的重组方式。旨在解决设立哪些组织机构，具备哪些职能，机构间的相互关系如何处理、协调，管理层人选如何调整等问题。

4、管理重组

管理重组是指企业重组活动相应涉及企业管理组织、管理责任及管理目标的变化，由此而产生的重新确立企业管理架构的一种重组形式。其目的是创造一个能长远发展的管理模式或方式，帮助企业在激烈的市场环境中更好地生存与发展。

5、债务重组

债务重组是指对企业的债权债务进行处理，并且涉及债权债务关系调整的重组方式。债务重组是一个为了提高企业运行效率，解决企业财务困境，对企业债务进行整合优化的过程。

(三)按企业重组的具体项目划分：股权重组与资产重组。

从企业重组的具体项目来分析，可以把股份结构变动定义为股权重组；把企业债务变动定义为债务重组；把企业资产变动定义为资产重组。

1、股权重组：通常是购买股东在公司中享有的股份或者认缴公司的新增资本，从而参股或者控股某一公司。股权并购是股东之间的交易，并不该变公司的主体资格，公司的资产、债权债务仍有公司本身享有和承担。

2、资产重组：通常是收购方购买全部或者部分实质资产而接管卖方公司营业的收购。资产并购交易标的是资产，发生所有权转移的后果。

三、企业重组过程中的法律风险

（一）交易标的的合法性及风险性

审查并要求转让方保证对其转让的股权或者资产具有完全、合法的处分权，已经履行所有必要法定程序、获得相关授权或者批准。

如收购有限责任公司的股权，必须经得该公司全体股东过半数同意并且其他股东放弃优先购买权；收购国有产权必须经过法定评估和国有资产监督管理部门审批等。

审查并要求转让方保证股权或者资产没有附带任何的抵押、质押担保或者优先权、信托、租赁负担等，保证受让方不会被任何第三方主张权利。相关资产在数量、质量、性能、安全、知识产权甚至环保等方面均符合约定要求，不存在隐瞒任何不利于收购方或者不符合约定的情形。

若涉及收购“壳资源公司”或核心资产、技术，则应当注重在有关资质（如收购经营业务须国家批准的特种经营企业）、政府批准文件及其合法性和延续性。

（二）资产评估不实

实践中由于各方面的原因导致资产评估不实：如国有出资人和国有企业的上级主管部门的不正当干预；国有企业的原经营者的有意阻挠或干扰；资产评估机构及其工作人员的舞弊或疏忽等都可能导致资产评估报告失实。资产评估报告失实表现为评估价值高于或低于企业国有净资产的真实价值等。

（三）产权纠纷

并没有进行过严格的资产清查和产权界定，就仓促地以国有企业挂牌出售或当作国有资产折价入股投入到新的股份制企业，引起产权纠纷。

（四）债权纠纷

对于资产构成中到期债权（应收账款）比例较高企业应慎重考虑，对于不良债权过多的企业更应警惕。

（五）债务纠纷

继受债务的纠纷即双方私下协议没有得到债权人的认可的债务转移仍将被追索。

隐瞒、遗漏债务纠纷即有时因为各种原因而发生企业的原出资人或经营者在清查企业债权债务的过程中故意隐瞒、遗漏或因为疏忽而遗漏债务的情况，这就导致企业的评估价值高于净资产价值。

隐形债务纠纷即被重组企业对外担保而形成的或有债务。国有企业在改制过程中没有向职工足额支付身份置换的经济补偿金也会使改制后的企业实际承担由原国有企业转嫁的对企业职工的此部分隐形债务。

四、律师参与企业重组如何防范法律风险

（一）并购方律师的主要工作事项

1、在实施并购前对并购交易标的的合法性进行审查

并购不完全是一种市场行为，其中在参与主体、市场准入、经营规模和范围等方面必然受到有关国家法律法规或相关政策的限制，特别是当并购涉及到国有企业的时候，政府干预是必然的，而且政府在并购中所扮演的角色有时会直接关系到并购的成败。所以，律师参与企业并购业务首先要对并购交易的合法性进行审查。

2、对目标企业所涉及的法律事项做尽职调查

为了确保并购的可靠性，减少并购可能产生的风险与损失，并购方在决定并购目标公司前，必须要对目标公司的内部情况进行一些审慎的调查与评估。这些调查和评估事项包括：

（1）目标公司的产权证明资料(一般指涉及国有产权时国资管理部门核发的产权证或投资证明资料)；

（2）目标公司的工商注册登记资料(包括公司章程、各类出资或验资证明报告等)；

（3）有关目标公司经营财务报表或资产评估报告；

（4）参与并购的中介机构从业资质；

（5）目标公司所拥有的知识产权情况；

（6）目标公司重大资产(包括房产、土地使用权、知识产权等)、负债或合同事项；

（7）目标公司管理框架结构和人员组成；

（8）有关国家对目标公司的税收政策；

（9）各类可能的或有负债情况(包括各类担保、诉讼或面临行政处罚等事项)；

（10）其他根据目标公司的特殊情况所需要调查的特殊事项。

3、出具完备的并购方案和法律意见书

并购方律师参与并购的核心工作就是为其实施并购行为提供或设计切实可行的并购方案和出具相关的法律意见书，以便对并购中所涉及的法律风险进行提示或适当的规避。目前，对国有企业产权的交易，一般律师的法律意见书是向管理国有资产的上级主管部门或政府机关报批时所必须的法律文件。

4、起草相关的合同、协议等法律文件

企业并购行为往往同时涉及企业的资产、负债或人员等重组事项，其间必然涉及到需要律师起草或审核的大量合同、协议等法律文件。这些合同或协议文件是最终确立企业并购各方权利义务法律关系的依据，务必需要专业律师从中进行必要的审核把关。

5、参与有关的并购事项商务谈判

对企业并购而言，主要还是一种市场交易行为，需要参与并购的各方反复进行商务方面的谈判，至于面临企业并购失败的风险也是非常正常的事情，只有最后谈成的结果才能形成书面上的法律文件。律师参与并购业务的谈判，有利于律师全面了解或掌握交易各方的真实意图，并随时为交易各方提供谈判内容的法律依据或咨询服务。

（二）目标公司律师的主要工作事项

1、审核并购方的正式授权和谈判效力问题；

2、制作或审核有关的并购保密及承诺事项协议或担保文件；

3、协助目标公司回答并购方提出或调查了解的一系列法律问题；

4、参与起草或审核与并购相关的合同或协议等法律文件；

5、参与或直接代表目标公司进行商务谈判。