致大冶市人民法院汪仁法庭：

因与贵院就非法行医民事赔偿案件的立案标准存在不同认识，就此类案件提出本人的一些看法和认识，望商榷、指正。

一、非法行医的定义及性质。

现行法律法规对什么是非法行医没有明确定义，只有《刑法》第三百三十六条、《执业医师法》第三十九条、《医疗事故处理条例》第六十一条涉及非法行医。

依据《刑法》第三百三十六条，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，构成非法行医罪。依据《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，五种情形可认定为“未取得医生执业资格的人非法行医”：(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;(四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的;(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。《刑法》及相关司法解释基本明确了何种行为构成非法行医罪。

《执业医师法》第三十九条规定了对非法行医的行政责任和民事责任，该条规定“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，将没有取得医疗机构执业资质、医师资格、医师执业许可从事医疗活动的行为认定为非法行医。

《医疗事故处理条例》第六十一条规定“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼”。该条对什么是非法行医未明确定义，但明确了非法行医不属于医疗事故，不需要在构成犯罪或卫生监督部门认定为非法行医后才能提出民事赔偿，直接提出诉讼。也就是说，人民法院、行政机关可在各自司法审判权、行政权范围内对非法行医进行认定，行政机关或刑事审判机关对非法行医的认定，不是受害人向人民法院提起民事诉讼的前置程序。这里实际涉及到刑民交叉、行民交叉问题，如果民事部分审理必须以刑事、行政上的处理结果为依据，当然要先处理刑事、行政部分，但是民事部分能够认定、处理的，不必等待刑事、行政部分处理结果。笔者曾处理过一起保管合同纠纷，车辆在停车厂丢失，车主向公安机关报案并提起民事诉讼，盗窃分子是否被公安机关抓获、被法院刑事审判不影响合同纠纷的审理。在非法行医存在民事责任、行政责任、刑事责任的情况下，不存在孰先孰后的问题。有观点认为民事诉讼中非法行医的认定必须以行政机关认定为前提，这实际上将行政机关的认定作为鉴定结论使用，实际上人民法院对于交通事故责任认定及司法鉴定都可以不采纳，人民法院应有自己的认定非法行医民事责任的标准，后文详述。

结合以上对于非法行医的描述，笔者认为非法行医是指尚为取得医师资格或医生执业资格的人以医师或医生的名义主持对他人施以医学治疗手段的行为，或者虽然不主持对他人施以的医学治疗手段，但在采取相应治疗手段时不具备相应资质的行为。

二、对非法行医民事侵权纠纷立案不需要先行医疗事故鉴定和行政机关的非法行医认定。

非法行医不是医疗事故，《医疗事故处理条例》第六十一条已明确这一点。医疗行为致人损害，有的属于医疗事故（《医疗事故处理条例》第二条），有的属于医疗事故的例外情形（《医疗事故处理条例》第三十三条），有的属于医疗差错，有的属于非法行医。非法行医既不属于医疗事故，也不属于医疗事故例外情形。医疗事故是指合法成立的医疗机构及其医务人员在合法的医疗活动中，因违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。侵权责任法不在区分医疗事故与非医疗事故，该法第五十四条规定“患者在诊疗活动中收到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，仍强调合法医疗行为。而非法行医的人不属于医务人员，私设诊所也不属于医疗机构，其诊疗护理活动属于非法活动，如造成患者人身损害，不能定性为医疗事故，不能按照医疗事故处理。

医疗事故鉴定是针对合法的医疗行为，合法医疗行为一般有较完整的病案资料，符合鉴定的条件。而非法行医一般没有病案资料，不具备医疗事故鉴定的条件，这就决定了非法行医只能作司法鉴定，对因果关系、过错及伤残等级进行鉴定。既然非法行医不是医疗事故，就不能按医疗事故的处理程序进行。医疗事故处理有行政途径和司法途径，相应存在行政处理中的技术鉴定和司法鉴定。依据《医疗事故处理条例》第二十条，医疗事故技术鉴定的委托方式只有两种，其一是卫生行政部门转交医学会，其二是当事人双方转交医学会。而诉讼活动中，可由当事人委托、人民法院委托或制定鉴定机构。如果无视医疗事故与非法行医的区别，将非法行医作为医疗事故向卫生行政部门提出处理医疗事故，卫生行政部门审查后，肯定会认定为非法行医，根本就无法进入医疗事故鉴定程序；如非法行医者与患者共同委托医学会，前提是双方同意，医学会审查后会以非法行医或资料不齐全拒绝受理，即使受理，也难以认定是医疗事故。医疗事故的认定并非一定要进行鉴定，当事人双方可自行确认为医疗事故，对较为明显的医疗事故卫生行政部门也可确定，只有当事人双方对是否医疗事故有争议时才需要进行医疗事故鉴定。对于非法行医民事赔偿案件，没有法律或司法解释规定必须经过医疗事故鉴定确定不是医疗事故后，才能立案。

在医疗事故民事赔偿问题上，《医疗事故处理条例》已明确医疗事故技术鉴定结论或卫生行政部门的处理决定不是向人民法院提起诉讼的前提条件。该条例第四十六条规定“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或协商不成的，当事人双方可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼”，也就是当事人无需在行政处理或作出医疗事故鉴定后再起诉。而之前的《医疗事故处理办法》第11条规定医疗事故鉴定结论或卫生行政部门的处理决定是向人民法院提起诉讼的前提条件，这一规定显然市不合理的，被之后的《医疗事故处理条例》取代。不合理之处体现在以下几个方面：首先医患纠纷属于民事法律关系，无需行政机关介入、以公法对私法行为进行处理，只有当事人要求行政机关调解，行政机关才能居中调处；其次《医疗事故处理办法》第11条违反了立法法的规定，立法法规定只有法律才能确定民事基本制度，但该办法限制了患者诉权；再次导致患者无法得到权利救济。既然《医疗事故处理条例》都没有说医疗事故鉴定结论或卫生行政部门处理决定是起诉先决条件，非法行医也不需要医疗事故鉴定结论或卫生行政部门处理决定作为立案条件或起诉条件，理由是医疗事故与非法行医虽存在医疗行为合法性的差异，但本质上都是医疗行为，对医疗行为导致的损害不应限制当事人的诉权。这一理由在《医疗事故处理条例》第六十一条中可印证，该条规定“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼”，并没有说要由卫生行政机构认定为非法行医或鉴定后才能起诉。

三、非法行医的构成要件

（一）行为人的行为必须限定于以医师或医生的名义对他人采取治疗手段的行为中。

（二）行为人主持对他人实施了医学治疗手段，或者虽然不主持对他人施以的医学治疗手段，但在采取相应治疗手段时不具备相应的资质的行为。

（三）行为人尚未取得医师或医生的执业资格或者不具备其他相应的资质

按照《辞海》的解释，医生是指掌握医药卫生知识，进行疾病防治工作的专业人员的通称。而医师是指受过高等医学教育或长期从事医疗卫生工作，经卫生部门审查合格的医务卫生人员。在我国现行的法律规定中，有关“医师”的管理规范不胜枚举，但有关“医生”的管理规范只有《乡村医生从业管理条例》。在《执业医师法》第四十五条中，仅仅是提到了“乡村医生”这一用语，而无具体的规定。关于医师的执业资格，按照我国《执业医师法》第八条的规定，是指通过国家医师资格考试，取得医师或助理医师执业资格并领取执业医师资格证、执业医师执业证。这是从事医疗活动所必须具备的前提条件。而关于乡村医生的执业资格，是指在县级人民政府卫生行政主管部门申请乡村医生执业注册，并取得乡村医生执业证书。

行为人合法行医除了需要取得执业资格之外，还必须具备其他的一些条件。（1）必须在依法取得执业许可的医疗机构中，按该机构法定的科目范围行医。《医疗机构管理条例》第二十四条规定“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”。第二十七条规定“医疗机构必须按照核准登 记的诊疗科目开展诊疗活动”。（2）必须在法定注册的执业地点、执业类别、执业范围内执业。按照《执业医师法》第十三条、第十四条的规定，国家实行医师执业注册制度，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业资格证书，不得从事医师执业活动。《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款同时规定：医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。乡村医生的执业与此相类似。（3）若从事的特定专业医疗活动，则还必须持有特定的专业执业资格证书。像计划生育手术必须取得《计划生育手术服务上岗证》；放射治疗，则必须取得《放射治疗专业医师证书》、《放射物理师执业证书》，在此基础上还必须取得《放射工作人员上岗证》后才能从事放射治疗工作。从事临床试验工作，还必须取得国家卫生与药品部门的特别认证、批准。

一个医生有没有取得执业资格，不仅要看他有没有医师资格证、医师执业证、医疗机构执业许可证，而且要看他所实施的医疗行为与其注册的执业类别、范围等是否相符。只有在持有的证书与其实施的行为相吻合条件下，才能说他取得了合法的执业资格。

四、民事案件中对非法行医的认定

（1）行为人行医时证照不全

包括以下情形：1、未取得医生执业资格的人从事医师执业活动的；2、未经批准擅自开办医疗机构行医的；3、已取得医生执业资格的人，注册后在医疗、预防、保健机构中执业満5年，未经批准个体行医的，或不符合个体行医规定，以不正当手段取得批准的；4、执业助理医师未在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中独立执业的，除《执业医师法》第三十条第二款规定的情形外；5、医学生在未在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构独立执业的；6、未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的；7、逾期不校验《医疗机构执业许可证》仍从事诊疗活动的，或者拒不校验的；8、出卖、转让、出借《医疗 机构执业许可证》的；9、诊疗活动超出登记范围的；10、使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的；11、出具虚假证明文件的等等。有以上情况，均可在民事案件中被认定非法行医。

（2）跨地点行医或不在指定的医院行医

包括以下情形：1、已取得医生执业资格的人，未按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业的；2、已取得医生执业资格的人，在他人未经批准开办的医疗机构行医的；3、医师未经所在医疗机构批准，擅自外出会诊、出诊的；4、会诊邀请超出本单位诊疗科目或者本单位不具备相应资质，本单位的技术力量、设备、设施不能为会诊提供必要的医疗安全保障，会诊邀请超出被邀请医师执业范围，省级卫生行政部门规定的其他情形，医疗机构提出会诊邀请的；5、有会诊邀请超出本单位诊疗科目或者本单位不具备相应资质，会诊邀请超出被邀请医师执业范围，邀请医疗机构不具备相应医疗救治条件，省级卫生行政部门规定的其他情形，医疗机构派出医师外出会诊的；6、境外医师来华短期行医未经所在地设区的市级以上卫生行政部门注册取得《外国医师短期行医许可证》的；7、境外医疗团体应邀或申请来华短期行医的，未经邀请或合作单位所在地的省、自治区、直辖市卫生行政部门依照规定进行审核，报卫生部审批的。

（3）跨行业行医，不在指定的科目、范围行医

五、非法行医致人损害民事责任构成要件与一般侵权构成要件相同，即非法行医行为、损害后果、过错、因果关系。

湖北人本律师事务所王浩律师

2011年6月23日