关于经济补偿金和赔偿金是否应分段计算的探讨 《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”，该条规定似乎明确了经济补偿金的计算应以2008年1月1日《劳动合同法》施行之日为界点分段计算。但仍留下了一个值得探讨的争议，即 “本法施行之日存续的劳动合同”仅仅是指跨该时点的劳动合同呢，还是包括跨该时点的劳动合同期满后又续签的所有劳动合同？ 随之，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的颁布，为经济补偿金是否分段计算留下了更大的悬念。《实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”那么，用工之日在2008年以前是否仍要按新的规定支付2008年以前的赔偿金？ 本文就上述问题目前呈现的不同的观点作一列举或分析，希能就教于方家。 一、《劳动合同法》第九十七条的争议。 首先说明，对该条的理解是在排除《实施条例》影响的情况下作出的，因为《实施条例》是否已经对《劳动合同法》第九十七条作出实质性变更是本文的另一个问题。 《劳动合同法》刚颁布时，本人也以为该条不存在争议，显然应以2008年1月1日为分界点分段计算经济补偿金。 举例来说，例一：甲于2006年1月2在乙单位工作，合同期至2008年1月2日，期满后续订合同一年，乙单位于2008年11月无理由单方解除与甲的劳动合同。则补偿计算为： 2008年1月1日前工作两年，支付两个月工资补偿，2008年1月1日后工作近一年，支付两个月工资补偿。共四个月补偿工资。 举例二：甲于2006年1月2在乙单位工作，合同期至2008年1月2日，期满后续订合同一年，乙单位于2009年1月2日以合同期满为由终止劳动合同，甲方不同意。则补偿计算为：劳动合同终止，2008年1月1日前不补偿，2008年1月1日后工作近一年，补偿一个月。合计补偿一个月工资。 但与同仁探讨时，一同事指出，第九十七条仅适用于跨2008年1月1日存续的劳动合同同，而不适用跨该时点的合同到期后又续签的劳动合同。其理由是：1、九十七条明确规定其适用对象为“本法施行之日存续的劳动合同”。如果本法施行之日存续的劳动合同期满，续订的劳动合同则不应再适用分段计算，而应全部适用《劳动合同法》的规定。2、从法理上讲，只有“本法施行之日存续的劳动合同”，合同订立于《劳动合同法》实施之前，当事人在订立合同时才不清楚《劳动合同法》的规定，因此，实行分段计算是合理的。而跨2008年1月1日存续的劳动合同期满后续订的劳动合同，当事双方均应当知悉《劳动合同法》关于经济补偿金的规定，因此可以明确预见到劳动合同终止或解除的法律后果，故再实行分段计算已无必要。仔细一想，此种观点也颇有道理。 那么到底应如何理解“本法施行之日存续的劳动合同”呢，施行之日是指2008年1月1日开始施行的这一天呢，还是指2008年1月1日之后的所有时间？对此问题，笔者难以揣测立法者的本意，不敢妄断，但笔者查阅相关资料发现，主流观点是，2008年1月1日后续订的合同也同样适用分段计算经济补偿金。如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》第三十条规定：“《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。”（因赔偿金系比照经济补偿金的方式计算的，赔偿金的分段计算也可看出经济补偿金也适用分段计算。） 二、《实施条例》第二十五条带来的新的争议。 《劳动合同法》关于分段计算的争议尘埃未了。《实施条例》为该项争议又带来了新的不确定性。 《实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”，这是否意味着，不论用工之日在2008年1月1日之前或之后，赔偿金的计算年限一律自用工之日起计算？如是，则该条规定不仅推翻了经济补偿金和赔偿金一律分段计算的主流观点，甚至也推翻了《劳动合同法》第九十七条跨年度合同解除时确定无疑的分段计算规定。《实施条例》是否已经完全否定了《劳动合同法》第九十七条的规定？ 对此，笔者查阅了《实施条例》正式出台前的草案发现，《实施条例》（草案）曾于第三十七条作出如下规定：劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六条以及本条例的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。其后该规定在正式颁布的《实施条例》中被取消了，不知是否意味着在制定过程中对是否分段计算存在着较大的争议。 对于上述争议，笔者认为，《实施条例》作为下位法，在制定时应当清楚《劳动合同法》第九十七条的规定，且明知下位法无权对上位法作出实质更改。因此，“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定正如《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限”的规定一样，仅仅是工作年限起算点的规定，并不妨碍工作年限内不同期间分段计算经济补偿金和赔偿金。但对于分段计算仅仅适用于跨2008年1月1日的劳动合同，还是也包括该时点后续签的所有劳动合同，笔者仍不敢轻下结论，希望能够尽快出台司法解释避免纷争。