《民事诉讼法》再修改之我见

2008-4-22

修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》已于2008年4月1日起施行。这次修改的重点主要体现在再审程序与执行程序方面，对人们广泛关注的“再审难”、“执行难”等焦点问题在立法层面给予了部分回应，无疑具有积极的意义。但是，就其作为一部基本的诉讼程序法而言，尚有很多地方亟待修改完善。为此，笔者冒昧提几点自己的粗浅看法，以期引起立法机关的重视。

一、畅通司法保护请求的渠道，强化当事人起诉权的制度保障

我国《民事诉讼法》第三条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”第一百零八条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”从形式上看来，司法保护请求权的行使并没有法律障碍。

但是，最高人民法院基于宪法赋予的司法解释权，又陆续以司法解释等形式对“人民法院受理民事诉讼的范围”作出了相应限制，譬如房屋拆迁补偿安置问题和土地承包经营权问题。

1、房屋拆迁补偿安置问题：

1996年7月24日《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》【法复（1996）12号】规定：“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔。未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”而2005年7月4日《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》【法释（2005）9号】却规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”

2、土地承包经营权问题：

1999年6月5日《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》法释【（1999）15号】第一条规定：“农业承包合同的当事人因承包合同发生纠纷向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。”按一般理解，这里的“因承包合同发生纠纷”自然包括合同当事人在签订合同的缔约阶段发生的纠纷在内。而2005年3月29日《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)第一条第二、三款却规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”

从上述两个例子不难看出，最高法院以司法解释的形式直接限制或剥夺了公民、法人或其它组织依据《民事诉讼法》行使司法保护请求权，人为造成了 “起诉难”的现实问题，导致很多典型的民事纠纷告状无门，迫使很多民事纠纷的当事人只能进行旷日持久的上访申诉，甚至演化成复杂的社会矛盾，影响社会稳定。由此可见，一方面，立法机关须要厘清涉及这类权利的限制或剥夺，是立法解释的职权范畴，还是司法解释的职权范畴；另一方面，即使属于司法解释的职权范畴，又该如何在《民事诉讼法》第三条及第一百零八条的基础上，设置相应的权利保障与救济条款。众所周知，寻求司法裁决与保护，是法治社会公民、法人或其它组织之间解决民事权益争议的最后途径。如何切实落实公民、法人或其它组织的司法保护请求权，也是对宪法赋予公民的基本权利的具体贯彻。所以，《民事诉讼法》的进一步修改，应该注意强化当事人起诉权的制度保障，最大限度地畅通司法保护请求的渠道。

二、借鉴仲裁制度的优势，赋予当事人对法官的有限选择权

我国《仲裁法》第三十一条明确规定：“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。”在仲裁程序中，由各方当事人通过协议共同选择或者由其各自独立选择仲裁员组成仲裁庭，对约定管辖的合同纠纷或其他财产权益纠纷居中审理并作出仲裁裁决，这是各国仲裁法的通常规定，也是所有仲裁机构仲裁规则的惯例。之所以如此，在于尽可能地充分尊重当事人的意思自治，在民主的选择程序基础上，求得争议各方对居中裁决者合法身份的认同，构建其不偏不倚、居中裁决的超脱地位，从而使争议各方均确信裁判的公正性，自觉接受并执行该裁决。而诉讼制度，固然有其独到的制度价值和法律意义，但在法官代表法院行使司法审判权时，如果能在不干扰司法独立和权威的前提下，借鉴仲裁制度中由各方当事人通过协议共同选择或者由其各自独立选择仲裁员组成仲裁庭，对约定管辖的合同纠纷或其他财产权益纠纷居中审理并作出仲裁裁决的惯常作法，适当赋予民事诉讼当事人对其案件主审法官或合议庭组成法官的选择权（含人民陪审员，以下同），何尝不是增强司法裁判权威而解纷息讼的有效途径之一呢？事实上，很多诉讼案件的裁判，之所以历经一审、二审、再审而造成讼累，有相当一部分原因是出于各方当事人对管辖法院安排的法官的职业道德、业务水准甚至办案风格等主观认识偏差或好恶不一。如果《民事诉讼法》的修改，能附条件地准许民事诉讼的当事人选择管辖法院的法官作为争讼案件的主审法官或合议庭组成人员，这既不会影响《人民法院组织法》和《法官法》的实施，又能在一定程度上求得争议各方对案件审理者合法身份的内心认同，无疑对强化法官不偏不倚、居中裁决的超脱地位、提升诉讼各方对法院裁判公正性的确信度、敦促法官严守职业道德和增强业务素质等方面均有着明显的积极意义。

三、走出司法调解的误区，旗帜鲜明地行使司法裁判权

这里所称司法调解，是指在诉讼程序，法官依据司法审判权，对争讼的民事纠纷所作的职权调解，即《民事诉讼法》第九条、第一百二十八条所指法院调解。

我国现行的法院调解制度，是对陕甘宁边区民主政权时期形成的所谓“马锡五审判方式”的继承和发扬，自有其中国司法特色和积极的司法意义。我国的法院调解一直主张坚持自愿与合法相结合的原则，反对无原则的“和稀泥”，反对不顾案件具体情况为调解而“调解”，反对借故调解而“久调不决”。但是，随着，中共中央提出建立和谐社会的政策纲领以来，尤其是某些法官作为调解结案的业务典型被法院系统争相学习之后，各地各级法院纷纷效仿，不但暗中规定主审法官的民事案件调解率，甚至将原来法院各“审判庭”的牌子悄然换成所谓“调解室”， 似乎认为负责民事案件审理的法官如果不以调解形式审案或结案，就与构建和谐社会的主旋律不合拍一样。其实，很多民事争议案件，毫无调解基础，或并无调解必要及可能，主审法官仍不厌其烦地一调再调，想尽办法使争议双方被动“让步”，接受所谓的调解，以便满足在形式上以调解方式结案，以期达到内定的所谓调解结案率。

其实，所谓社会和谐，正如贺卫方老师所言：社会和谐，实质是社会冲突之上的和谐。哲学常识告诉我们：事物本来就是矛盾的对立统一体。真正的社会和谐，并非专注于一团和气的表象而无视内在冲突的客观存在。民事诉讼中的司法裁判，本来是就某一民事权益争议，依据事实和法律，居中向争讼的利益相对各方甚至冲突各方作出评判。调解作为人民法院结案的方式之一，仅仅作为判决结案的惯常方式的补充或例外，而不可能也不应该作为司法审判权处理民事争议的常态。为此，在严格执行《民事诉讼法》第九条、第一百二十八条规定，继续依法搞好司法调解之外，我们应该对目前一些法院的司法调解误区作出反省，在再次修改《民事诉讼法》时，进一步用专门的法律条文明晰司法裁判与司法调解的各自地位及相互关系，杜绝对司法调解制度的误读，确保法官本着事实与法律、恪守职业道德代表人民法院旗帜鲜明地行使司法裁判权。

四、规范诉讼代理制度，取消公民身份的诉讼代理权

民事诉讼，是在法院审判组织的直接指挥和干预下，在争议各方及其他诉讼参与人的直接参加之下，法官代表法院应当事人请求按照法定程序运作司法审判权，对有关民事权益争议进行审理并作出裁判的活动。诉讼代理人，作为其它诉讼参与人，有权依照《民事诉讼法》的有关规定参加与委托人相关的民事诉讼，并依法行使诉讼权利、承担诉讼义务。诉讼代理，其产生的原因在于委托人诉讼行为能力因故受限或不足，无法更有效地以自身行为能力去完成法律规则的演绎与运用，以切实表达自己正当诉求去维护自己的合法权益。可以说，从它产生的那时起，诉讼代理就是一种与法律规则息息相关的专业活动。

如果说，1982《民事诉讼法（试行）》出台的背景是我国经历“十年动乱”、时值改革开放之初，法制不健全，公民法律意识普遍不高，法律普及不够，法律专业人士奇缺，在设置诉讼代理制度时，除规定律师依法接受委托代理之外，同时规定当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民都可以被委托为诉讼代理人，这是符合当时社会实际情况的。到1991年，我国经济体制改革进入关键时期，出现了很多新型的民事法律关系和相关民事争议，而法制建设已经得以迅速恢复和完善，法律普及工作成效显著，公民法律意识已经得到很大程度的提升。而恰逢此时，我国律师制度加大改革步伐，律师队伍得到极大发展；同时，类似于律师身份的“法律工作者”也得到迅猛发展，甚至相对于律师而言得到了更大发展，其与律师同属于司法行政部门管理的专业诉讼代理人队伍，被社会戏称为司法行政部门的“两个儿子”。为此，在正式制定《民事诉讼法》时，完全可以考虑取消经人民法院许可的其他公民、有关的社会团体或者所在单位推荐的人这两类非专业代理人的一部或全部，或对可作诉讼代理人的备选范围给予适当限制，但遗憾的是，正式法典仍旧沿袭了试行法典的有关规定。

到2007年修改《民事诉讼法》时，对诉讼代理人仍然没有作出与时俱进的修改。现行《民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”可见，关于诉讼代理人制度，一直沿袭了1991年《民事诉讼法》及1982《民事诉讼法（试行）》的规定。而我国已经加入WTO多年，各地诉讼案件涉及的法律关系日益多元化、复杂化，即使专业的律师也不敢懈怠，客观上须要执业律师不断提高自己的理论修养和执业技巧，何况非法律专业人士充当的诉讼代理人呢？而随着与国际接轨的律师制度全面改革，我国律师队伍已经得到空前发展，早已远远超过10万人，在一些地区开始显得相对过剩。而与此同时，颇具中国特色的“法律工作者”这一专业队伍，与律师队伍齐头并进，其迅猛发展的速度让律师也望尘莫及，诉讼代理业务的开展已经完全进入弱肉强食的竞争时代。一方面，是贫困地区执业律师数量的相对较少，另一方面，新入行律师绝对数量年年猛增，其执业的生存环境越来越艰难，而冒充律师的事件却时有发生，其中不乏所谓的“法律工作者”，更不乏那些以公民身份担任代理人的“经人民法院许可的其他公民、有关的社会团体或者所在单位推荐的人”。这在一定程度上扰乱了法律服务市场秩序，加剧了诉讼代理业务的无序、恶性竞争，尽管有司法行政部门年复一年的部门“监督管理”，但这仅是在原有制度框架内的常规管理，难免显得独木难支而力不从心。为了顺应市场经济法律体系的建立与完善，在再次修改《民事诉讼法》时，应考虑缩减诉讼代理人备选范围，建立以律师专业代理为主、一定条件下的近亲属代理为补充的诉讼代理人备选制度，借鉴其它法治国家的经验，逐步实现专业律师对诉讼代理业务的垄断，以彰显诉讼代理人制度的设置目的，充分发挥律师这一专业诉讼代理人对我国法治进程的积极推动作用。

五、明确法院裁判文书的主要内容，树立司法裁判应有的权威

应该说，近年来针对法院系统实施的司法改革还是有目共睹的，但是，推行这些改革的效果并非人们预期的那样好。如何对人民法院进行务实的司法改革，已经不是单靠法院系统自身就能解决的问题，而是如何结合政治体制改革、由全社会广泛参与思考的课题之一。看国外法院的判决，往往初看时会让国人惊诧于其洋洋洒洒而似乎冗长的篇幅，熟读后常常却会被它严密的推理论证所折服。写出这样的判决，自然需要主审法官殚精竭虑，绝非我们一些所谓办案能手的法官自称那样：一天可以写很多份判决。效率固然高也，但其篇幅极尽简洁，推理过程力求简单，甚至会突兀地给出一个“认定”或“判决”，让您费力寻找逻辑推理“三段论”的大前提、小前提而不知所云。渐渐的，我们已经习惯接受这样的“判决”。我们常常说当事人是否服判，这里 “服判” 的意思就是服从判决。要让当事人服从判决谈何容易？严密的逻辑论证当然是必不可少的，语法错误自然不容许发生，更不该出现错别字了；如果法院判决书具有严密的逻辑推理论证，其篇幅自然不会“精干”到干巴巴的两页了，而当事人对法官评判争讼是非的过程自然会了然于心，除非出现法定事由，岂有不“服判”之理？

由此可见，在再次修改《民事诉讼法》时，很有必要以专门法律条文明确规定人民法院裁判文书应当具备的主要内容，借此敦促主审法官规范写作裁判文书，确保司法裁判文书的质量，给诉讼当事人和社会公众一个说理透彻的判决，切实树立司法裁判应有的权威，避免诉讼当事人误读而增加无谓的讼累。

除上列几个方面的问题之外，诸如设立小额诉讼、公益诉讼程序等其它涉及《民事诉讼法》修改的问题尚多，鉴于篇幅所限，在此不再一一详述。