代 理 词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

福建福民律师事务所接受本案原告李xx的委托，指派我担任其代理人参加本案的诉讼活动。在开庭前，本代理人通过调查取证和阅卷，刚才又参加了由合议庭组织的法庭调查，本代理人对本案的案情有了更清楚地了解和认识。法庭归纳的本案争议焦点是：1、李xx要求被告偿还398.9万元的诉讼请求是否有事实和法律依据？能否得到支持？2、本案担责主体如何确定？即由谁承担借款偿还责任？本代理人根据法庭归纳的争议焦点，现依法向法庭发表如下代理意见，请法庭在合议时予以采信。

一、原告李xx要求被告偿还398.9万元的诉讼请求既有事实依据也有法律依据，依法应得到人民法院的支持。

1、被告许xx向李xx借款200万元属于客观事实，不容置疑。尽管许xx主张实际借款只有192万元，另外8万元已作利息预扣，但许xx并未能提供证据对其主张予以证实，根据“谁主张谁举证”的证据规则，许xx应承担举证不能的法律后果；且许xx提供的证据4——收款收据，也是为了证明其已经将从李xx处借得的200万元交给了株洲市xx房地产开发有限公司（以下简称“xx公司”）。许xx否认借款200万元的同时，又承认已经将借款200万元交给了xx公司，完全是以己之矛攻己之盾，其主张不攻自破。

2、利息和罚息问题，我们已经向法庭书面详细陈述了其构成及计算方法，此处就不再赘述。

（1）被告许xx认为2010年8月5还现金50万元是还利息而不是还本金，该主张没有任何事实依据和法律依据，理由如下：

首先，在2008年8月20日至2010年8月5日近两年的时间内，被告许xx只归还利息10万元，实际应付利息将近96万元，根据借款协议第一条的约定，利息是按月结算、支付，因此，该50万元应视为归还利息，而不是归还本金；

其次，《中华人民共和国合同法》第205条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”根据该法律规定，也是先归还利息后归还本金；

最后，李xx之所以愿意借款给许xx，目的就在于获得该贷款产生的利息收入，如果是先还本后还息，贷款将没有任何实质意义，也违背了贷款人的真实意思表示。

（2）被告方认为利息和罚息约定过高的问题，本代理人认为，2008年6月16日，李xx与许xx签订的借款合同中约定月息2%并未超过银行贷款利率的四倍，依法应予以支持。

《中华人民共和国合同法》第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”根据该法律规定，借款人逾期还款的，应按照约定或者国家规定支付逾期利息。须提请法庭注意的是，该条款是选择性条款，即贷款人可以选择按照约定要求借款人支付逾期利息，也可以选择按照国家有关规定要求借款人支付逾期利息。本案罚息是双方在签订借款协议时的真实意思表示，是当事人意思自治的充分体现，且该罚息具有赔偿损失和惩罚的性质，旨在督促借款人按期还款付息，许xx也当庭说明其在借款时对按期还款付息是有把握的，所以才同意接受该条款制约，在借款协议上签字认可，该约定不违反法律强制性规定，人民法院不应过分干预。且由于许xx与廖xx不按时还本付息，造成李xx损失巨大，该罚息远远低于李xx的实际损失。因此，在许xx未按照约定期限归还借款时，李xx要求许xx按照协议约定支付逾期利息（罚息）并无不当，依法应得到人民法院的支持。

二、被告许xx与廖xx应对借款承担连带清偿责任。

　 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”许xx和廖xx系夫妻关系，

且其不能举证证明该债务为许xx个人债务，也不能证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形，故被告许xx与廖xx应对借款承担连带清偿责任。其主张没有夫妻关系的观点依法不能成立，理由如下：

第一，证明夫妻关系存在最有效的证据是结婚证，李xx提供的证据4是在株洲市房产局调取的许xx与廖xx的结婚证和房产证，该结婚证是办理抵押担保手续时许xx与廖xx向株洲市房产局提供的，株洲市房产局根据《城市房地产抵押管理办法》对该结婚证进行了审核，其真实性有充分保障。株洲市房产局出具该结婚证复印件并加盖公章后，该结婚证复印件就相当于原件，该证据能充分证实许xx与廖xx系夫妻关系；

第二，在借款协议上，许xx也明确承认“xx小区D7栋别墅（房产证户名为其妻子的名字）”；

第三，许xx在管辖异议申请书和上诉状中均承认廖xx“系许xx之妻”、“我与廖xx（夫妻关系）十多年一直居住在株洲市天元区”；

最后，许xx与廖xx作为婚姻关系的当事人，在没有其他证据充分佐证的情况下单方面否认该结婚证的真实性依法不能成立。

因此，许xx与廖xx系夫妻关系这一基本事实是任何人都无法否定的，许xx与廖xx之所以否认该结婚证的真实性，其目的是为了逃避承担还款责任，该主张应依法不予支持。

退一万而言，姑且假设该结婚证不是真实的，许xx与廖xx仍然要对借款承担连带清偿责任，理由如下：

第一，借款前，许xx与廖xx均对李xx宣称双方系夫妻关系，李xx也看到双方居住在一起，并生育了小孩，双方一直以夫妻名义对外；签订借款协议时，许xx在协议中也明确承认双方系夫妻关系；在办理抵押登记时，许xx与廖xx提供了结婚证和房产证，上述情况足以使李xx对许xx与廖xx系夫妻关系这一事实深信不疑；

第二，李xx看到的由许xx与廖xx提供的结婚证的时间是1998年1月18日，房产证的时间是2000年10月8日，根据婚姻法的规定，该房产属于许xx与廖xx婚后的夫妻共同财产。即使抵押无效或抵押解除，许xx都对该房产至少享有一半的所有权。正是由于看到了这两本证件，李xx才愿意借款给许xx；

第三，廖xx不但知道借款事宜，而且以其名下的房产办理了抵押登记，可以说，廖xx参与了借款的全过程。如果说该结婚证不是真实的，那么许xx与廖xx是恶意串通，以欺骗的方式取得借款，侵犯了李xx的财产所有权，根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，双方的行为属于共同侵权，依法应承担连带责任；

最后，许xx承认其与廖xx十多年一直居住在一起，双方也于1998年3月31日生育了小孩廖xx，登记在廖xx名下的房产是2000年10月取得房产证。根据婚姻法的相关规定，同居期间取得的财产也属于共同财产，因此，李xx起诉廖xx要求其承担还款责任并申请人民法院查封、冻结其名下财产完全符合法律规定。

三、xx公司非原告李xx起诉主体，而是人民法院依被告许xx与廖xx的申请追加的诉讼主体，故xx公司是否应承担还款责任请求法庭在查明案件事实后依法处理。

综上所述，李xx要求被告偿还398.9万元的诉讼请求事实清楚，证据确实充分，于法有据，本代理人请求人民法院依法支持其诉讼请求，以法律的名义震慑那些借钱不还的老赖！维护诚实信用的良好社会风气！

谢谢！

代理人：福建福民律师事务所

律师李丹 二0一一年十月九日