实际施工人权利的维护最新规定2023

---杜凯律师

实际施工人，也就是工程的直接干活人，在工程款要不到的情况下，可以将发包人，总承包人，违法分包人一起列为被告，进行起诉。

实际施工人应是对工程实际投入了资金，物料和人力，并实际组织施工的主体。

一个项目中可能存在多个实际施工人。

实际施工人分为转包，违法分包和借用资质情形下的实际施工人。

建设工程经数次转包的实际施工人，应当是最终实际投入资金，材料和劳力进行工程施工的法人，非法人企业，个人合伙，包工头等民事主体。

只要违法分包人对工程进行了施工，无论是全部还是部分，那么，违法分包人应在其施工部分的工程范围内被认定为实际施工人。

挂靠人借用资质承接工程后，自行组织实施的为实际施工人。挂靠人借用资质承接工程后，又将该工程转包或者发包给他人施工的，实际施工人应根据合同的实际履行情况，施工的实际支配权及其他相关资料予以综合审查确认。

“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。

实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。实际施工人是建筑工程市场上的一类特殊主体。

当事人虽提交了部分施工协议等材料，但未能提供案涉工程项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与业主方、被挂靠单位、转承包人独立进行工程结算等事实的，无法认定其系实际施工人。

一 、挂靠关系中没有取得施工资质、超越资质等级的挂靠人。

《2020年建工解释一》第一条第一款第（二）项的表述为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，其中的借用资质即通常所说的挂靠，有资质的施工企业为被挂靠人，没有资质的实际施工人为挂靠人。

二 、违法分包人

《建筑工程质量管理条例》采取列举的方式对违法分包人的范围进行了界定，该条例第78条规定：“ 本条例所称违法分包人是指下列行为 ：总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

三 、实际施工人

“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

四 、发包人的责任

1、发包人依法发包的。依据《解释》第26条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此，发包人的责任是明确的，仅限定在“欠付工程价款范围内”。

五 、违法分包人的责任

1、在发包人将工程合法发包给承包人，承包人将工程违法分包给实际施工人的情形下，发包人在未付工程款范围内向实际施工人承担支付责任。承包人同时也是违法分包人，是实际施工人事实施工合同的相对方，也是施工利益的受益人。如果发包人的未付工程款足以支付实际施工人的工程款，实际施工人的工程款应优先从该笔款项中支付，在发包人与承包人进行工程款结算时，再予以抵扣。如果发包人的未付工程款不足以支付，这说明实际施工人工程款的差额部分，发包人已经支付给了违法分包人，因此，违法分包人应承担该部分工程款的支付责任。

2、在发包人将工程合法发包给承包人，承包人又多次违法转包或分包工程，最终工程由实际施工人施工的 情形下，各中间层级的违法分包人应当就发包人未付工程款不足以支付的实际施工人工程款差额部分，共同承当连带责任。