提前退休不是内退

（与最高人民法院劳动争议司法解释三的理解和适用一书第八条的理解商榷）

最高人民法院2010年9月13日公布了最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三），2010年9月14日，最高人民法院民一庭就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》作了依法维护劳动者权益构建和发展和谐稳定的劳动关系答记者问，最高人民法院组织人员编写了《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解和适用》一书，该书在企业停薪留职人员、内退人员等可否与新的用人单位建立劳动关系的答记者问中有“为了安置相对过剩的劳动者，企业根据不同情况，对不同的劳动者采取停薪儿留职、或者提前退休、或者下岗待岗，甚至因经营性困难直接放长假等方式，以期达到分流过剩人员的目的”和“第一，新的用人单位有缴纳社会保险的义务。在停薪留职、提前退休、下岗待岗、企业经营性停产放长假等情形下，劳动者与新用人单位建立用工关系的，应当由新用人单位与劳动者按照相关规定缴纳社会保险费用”的答记者问。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律解释（三）第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》一书对未达到法定年龄的内退人员的理解是“根据国务院《国有企业富余职工安置规定》（1993年4月20日，国务院令第111号发布）的规定，未达到法定年龄的内退人员主要指此种情形，即国有企业职工距退休年龄（男职工60岁，女工人50岁，女干部55岁）不到5年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。在实践中，不少企业曾出现突击办理提前退休、违反规定办理提前退休的情形。提前退休制度的特征在于：⑴职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。⑵已经实行退休费用统筹的地方，企业和退出工作岗位休养的职工应当按照有关规定缴纳基本养老保险费。⑶职工退出工作岗位休养期间达到国家规定的退休年龄时，按照规定办理退休手续。⑷职工退出工作岗位休养期间视为工龄，与其以前的工龄合并计算。”

笔者认为最高人民法院涉及内退、提前退休的答记者问和《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》一书对“内退”和“提前退休”的解读是不正确的，笔者认为“内退”和“提前退休”不是一回事，两者有严格的界线，不能混为一谈。

笔者认为，“内退”和“提前退休”两者至少存在如下区别：

一、两者的法律依据不同。提前退休的法律依据是1978年5月24日第五届全国人大常委会第二次会议原则批准的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》。内退的法律依据是《国有企业富余职工安置规定》。

二、法律规定的职工离岗年龄不同。提前退休的年龄是男年满55周岁，女工人年满45周岁。内退的年龄是干部岗位男年满55周岁，女年满45周岁；特殊工种男年满50周岁，女年满40周岁。提前退休的年龄依据是《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，该条规定：全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。(一)男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的。(二)从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁、女年满45周岁，连续工龄满10年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。(三)男年满54周岁、女年满45周岁，连续工龄满10年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。(四)因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。原劳动部劳部发(1993)120号和劳人护（1985）6号文件将该条第二项从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康工作的工种列入提前退休的特殊工种。劳动部《关于加强提前退休工种审批工作的通知》劳部发(1993)120号规定：一九七八年以来，我部根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔１９７８〕１０４号）的要求，负责全国提前退休工种的审批工作。一九八五年为了简化审批程序，提高工作效率，我部发出了《关于改由各主管部门审批提前退休工种的通知》（劳人护〔１９８５〕６号），将提前退休工种改由国务院各有关主管部门审批，送我部备案。此后，国务院有关主管部门在提前退休工种的审批方面做了大量工作，对于保护职工的健康，促进生产发展，维护社会安定，起了重要作用。但是，从几年来的执行情况看，有的部门对提前退休工种审批过宽，有的审批程序不健全，有的没有按规定程序进行审批，特别是对审批条件掌握不一，随意开口子，导致提前退休人员过量增多，类似工种在各部门之间产生攀比，影响了社会保险制度的改革。为了更好地贯彻《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔１９７８〕１０４号）的精神，我部决定加强提前退休工种的审批工作，自即日起，国务院各有关主管部门停止审批新的提前退休工种。按国发〔１９７８〕１０４号文件规定，提前退休工种由国务院主管部门审核后，报我部审批。二、我部将根据实际情况对各有关部门已审批的提前退休工种进行清理和调整。三、各地劳动部门在办理提前退休工作时应严格把关，凡不符合提前退休工种审批条件和审批程序的，一律不予办理提前退休手续。原劳动人事部关于改由各主管部门审批提前退休工种的通知劳人护（1985）6号规定：根据经济体制改革和简政放权的精神,为了简化程序,提高工作效率,决定将目前由劳动人事部统一审批的提前退休工种,改为分别由国务院各有关主管部门审批.现将审批提前退休工种的有关规定、标准和注意事项通知如下:一、从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康工作的工人,无论现在或过去从事这类工作,凡符合下列条件之一者,均可以按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第(二)款的规定办理退休:(一)从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满十年的;(二)从事井下高温工作累计满九年的;(三)从事其他有害身体健康工作累计满八年的;等等

根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，提前退休是指《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第二项规定的从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康等工作的特殊工种，提前退休工种范围劳动部和有关部委已作出规定，提前退休的年龄条件为男年满55周岁、女年满45周岁，连续工龄满10年的。

内退的年龄依据是《国有企业富余职工安置规定》第九条，该条规定:职工距退休年龄不到五年的,经本人申请,企业领导批准,可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位休养期间,由企业发给生活费。已经实行退休费用统筹的地方,企业和退出工作岗位休养的职工应当按照有关规定缴纳基本养老保险费。职工退出工作岗位休养期间达到国家规定的退休年龄时,按照规定办理退休手续。职工退出工作岗位休养期间视为工龄,与其以前的工龄合并计算。该条是规定距退休年龄不到五年，而不是距法定退休年龄不到五年，因此对该条应理解为不是特殊工种的男年满55岁周岁以上，可以退出工作岗位休养，属于特殊工种的男年满50岁周岁以上的，女工人年满40周岁以上的，可以退出工作岗位休养。原劳动部劳部发[1994]259号将依据《国有企业富余职工安置规定》第九条规定退出工作岗位休养期间的职工简称为“内退”。 1994年6月20日，劳动部发布了关于严格按照国家规定办理职工退出工作岗位休养问题的通知劳部发[1994]259号，该文件规定：国务院《国有企业安置富余职工规定》（国发[1993]111号令）颁发后，对于规范企业妥善安置富余职工起到了积极作用。但是有的企业在分流富余职工时，采取了“一刀切”的做法，对距退休年龄不到5年的职工，强迫退出岗位休养（以下简称“内退”），剥夺甚至侵害了职工的正当劳动权利，为保证职工的合法权益，维护国家行政法规的严肃性，现就有关问题通知如下：一、企业对距退休年龄不到5年的职工，应经本人提出申请，企业领导批准，方可办理退出工作岗位休养。二、企业对在改革中精减下来但又不符合“内退”条件的人员，应该积极为他们创造或推荐新的岗位，也可以提供转业培训，在采取这些措施以后，对部分人员可以引向社会或作为企业内部待岗人员，但不能办理“内退”。三、对未达到国家法定退休年龄的职工，无论是办理了“内退”或是其他富余职工，企业都要根据有关规定办理发放基本生活费，标准不得低于省、市、自治区人民政府规定的最低标准。对确实有困难并已足额交纳失业保险金的企业，经劳动部门批准，可以用失业保险金予以补贴。职工达到国家法定退休年龄的，需按规定办量退休手续，凡参加养老保险统筹的，转由社会保险机构发给养老金。四、各地劳动部门对企业贯彻国发[1993]111号令要做好指导监督检查工作，坚决制止企业超出国务院规定办理“内退”的做法。今后，对企业的此类行为要及时纠正，并严肃处理。

三、提前退休和内退的审批程序不同。提前退休的审批程序在1999年3月劳动和社会保障部发布关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知之前由企业办理提前退休审批手续，文件发布之后，改由劳动部门办理提前退休审批手续，劳动部门审批就不属于企业内部审批。内退的审批，根据《国有企业富余职工安置规定》的规定，经本人申请,企业领导批准。企业领导审批属于企业内部审批，内审可以理解为内退。

四、生活保障的名称不同。提前退休职工领取的是基本养老金或退休费，内退职工领取的是生活费。

五、存在个人是否缴纳养老保险的不同。提前退休职工个人不再缴纳养老保险费，内退职工个人须缴纳养老保险费。

六、存在是否有劳动法上劳动能力的差别。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定特殊工种人员男达到55周岁，女达到45周岁，应该退休。法律之所以作出特殊工种人员应该提前退休的规定，是由于特殊工种人员长期从事有毒有害、繁重体力劳动等工作，对身体伤害很大，男55周岁的身体状况与从事较轻工作男60岁的身体状况是一样的，例如长期从事井下工作有一期矽肺病的人员，该类人员劳动能力明显受限，与同年龄的人相比劳动能力是不一样的，该类人员又不符合职业病的退休条件，但可以根据从事有毒有害男年满55周岁、女年满45周岁的规定办理提前退休手续。而内退的人员有劳动能力，是企业为达到分流过剩人员而采取的措施。

综上，《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》一书对提前退休制度四个特征的描述实际上是《国有企业富余职工安置规定》第九条规定内退的四个特征，笔者认为最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条中的内退仅指《国有企业富余职工安置规定》中的内退，不包括《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定的提前退休人员，男年满55周岁、女年满45周岁以上特殊工种人员，由于没有劳动法上的劳动能力，属于应该退休的人员，因此，提前退休人员与新的用人单位发生的纠纷应按劳务关系处理。

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