关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》 解读之二 涉及用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围问题 根据《劳动合同法》第40条，用人单位对于符合规定情形的劳动者行使解除权时应当提前30日书面通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资。很多用人单位在解除合同时容易忽视这一要求，而劳动者往往会抓住用人单位的这点不当行为认为用人单位对其做出的解除行为属于违法解除，应当适用《劳动合同法》第48条规定支付双倍赔偿金，对于劳动者的这种理解在司法审判过程中遭到了用人单位的积极抗辩。 意见对于该问题进行了明确的规定，认为《劳动合同法》48条适用的前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况。所以如果用人单位行使解除权时符合《劳动合同法》第40条或其他规定的情形，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于48条规定的“违法解除或终止情形”范围。对于用人单位只须通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，而无需支付赔偿金。 涉及劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”情形的把握问题 《劳动合同法》第38条规定了劳动者的特别解除权，即用人单位如果出现该条规定的违法情形，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。其中对于“未及时足额支付劳动报酬的”和“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”两种情况往往成为劳动者行使特别解除权最常用的理由，但是实际操作中由于劳动报酬和社保金的计算标准往往比较复杂，对于用人单位来说，偶尔确实会存在计算错误或者因客观情况迟延发放的情形。劳动者任意行使特别解除权，不经提前通知随时解除合同的行为，就给用人单位的正常经营管理带来很大的影响。 在意见中则提出法律规定劳动者享有特别解除权的目的是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。随意对于用人单位如确实存在有悖诚信的情况，从而拖欠支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，意见规定：用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，因用人单位不存在主观恶意，故不能作为劳动者解除合同的依据。 当然意见对于何谓“主观恶意”、何谓“客观原因”并没有进一步的释明，也就表明，仲裁员、法官在审理案件中对于这一标准的认定享有较大的自由裁量权。 涉及《劳动合同法》第九十七条第一款“继续履行”的理解问题 根据《劳动合同法》第97条第一款的规定，“本法实施前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。本条是关于劳动合同新旧制度过渡衔接问题的规定，也体现了法不溯及既往的原则。《劳动合同法》实施之前允许当事人在劳动合同中约定合同终止的条件，根据第97条第一款规定，《劳动合同法》施行后之前的劳动合同中的约定也应继续有效。但是涉及到无固定期限合同的情形则有所例外，意见规定：在《劳动合同法》施行之前签订劳动合同，《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由，但劳动者在用人单位连续工作已满十年，按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同，劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。