怎样正确理解“毒品数量的计算，不以纯度折算”。

基本案情：

2004年X月X日，被告人林XX，女，台湾人，将毒品氯胺铜融解在某融剂中，冒充某品牌酒从珠海拱北海关过澳门，被查获，总重6700余克，珠海市中级人民法院开庭审理此案后，委托西南政法大学司法中心对现场查获的溶液进行成份鉴定，经鉴定其中含纯氯胺铜116克。珠海市中级人民法院按折算后的毒品数量116克量刑，判处被告人林XX有期徒刑三年。假如该案不按纯度折算量刑，就是无期或死刑。一审判决后，珠海市检察院以珠检公抗[2004]X号提起抗诉，认为：“珠海市中级法院（2004）珠中刑初字XXX刑事判决书，因对毒品错误进行成份含量鉴定，毒品按纯度折算，从而导致认定贩毒的数量错误，对被告人林XX量刑畸轻……”。

本律师作为被告人林XX的辩护人，在广东省高级人民法院开庭审理的二审中，提出了一个新的概念，即可以“直接使用的毒品”不以纯度折算，不能“直接使用的毒品”可以以纯度折算量刑，从而更好地理解和执行刑法第357条第二款“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。最终，广东省高级人民法院采信了本律师的观点，驳回珠海市检察院的抗诉，维持原判。

附：刑 事 辩 护 词

审判长、审判员：

我受被告人林XX的委托，担任走私毒品犯罪案犯罪嫌疑人林XX的第二审辩护人,通过会见被告人、查阅本案材料及参加今天的庭审，对本案已比较全面了解，现就本案事实和法律发表如下辩护意见:

珠海市人民检察院珠检公抗[2004]X号刑事抗诉书认为:珠海市中级人民法院(2004)珠中法刑初字第XXX号刑事判决书违反刑罚第三百五十七条对毒品错误做出成份含量鉴定,导致认定贩毒的数量错误,进而导致适用法律错误,对原审被告人林XX量刑畸轻的理由不能成立。

一、本案中查获的绿胺酮并非常态的绿胺酮，就算吸毒人员也不认为是可以直接使用的毒品，也不会直接使用，也一定要提纯后才能使用，他们也知道这是为了伪装携带而加入了其它溶液。《刑法》第三百五十七条第二款的规定，是针对吸毒贩毒人员主观上认为是可直接吸吸的毒品成品，尽管贩毒人员有可能为了利润而加入了其它假货，但主观上不管贩毒的还是吸毒的都认为这就是可以直接使用的毒品成品，所以不以纯度折算。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的有关精神：为了掩护运输而将毒品融入其他物品中，不应将其他物品计入毒品的数量。正是正确理解《刑法》第三百五十七条第二款的内涵，正确公平处理毒品犯罪案的体现。否则，将出现将毒品融入汽油中就将汽油计算成毒品、将毒品融在棉衣中就将棉衣计算成毒品、将毒品浸入化石中就将化石计算成毒品的笑话。因这些所谓毒品都是不能直接使用，只有在提纯后才能使用的毒品，本案中被告人林XX把氯胺铜融解在某溶液中，冒充某品牌酒是为了骗过海关人员的检查，就算得手后也必须提纯才能使用，不能直接使用，所以本案按珠海市中院在开庭后委托西南政法大学司法中心对现场查获的绿胺酮溶液进行纯度鉴定，正是公正执法、执法公平的体现。

因此，应依法驳回抗诉，维持原判。

以上意见供法庭参考，并希望法庭能够、采信。

广东运胜律师事务所 陈火明 律师

2005-5-31