从我国调解制度运作的实际状况来看，存在的认识误区和问题也都与三大诉讼调解原则有关：一是违反自愿原则强制调解；二是不注重案件基本事实的调查，调解无原则地“和稀泥”；三是违法调解，调解协议的内容与民事实体法中的禁止性规定相抵触，违反社会公序良俗，损害第三人合法权益。本文结合两个调解案例引发的问题，从自愿原则与程序保障、“事清责明”原则与防范虚假诉讼、合法原则与解决纠纷等三个方面，就澄清诉讼调解误区和解决实践问题提出意见，以期对审判实践有所助益。

一、两个调解案例引发的问题

案例一：当事人串通律师伪造借条虚假诉讼案。 2008年12月，陈海东之妻包某起诉离婚。陈海东与其父陈永根商议如何使包某在离婚时少分财产，并通过他人找到律师何慧强。2009年初，何慧强提出让陈海东串通沈建明（作为虚假债权人）虚构夫妻共同债务，然后通过虚假诉讼将陈海东与包某共同购买的一套房屋用来清偿债务。后何慧强以沈建明诉讼代理人的身份提起民事诉讼，提交了伪造的借款协议书、收条等证据，要求陈海东归还沈建明借款及利息共计85万余元。2009年3月30日，何慧强、陈海东到庭达成调解协议，同日法院作出民事调解书，确认该“债权债务”的法律效力，并于2009年4月27日受理了该案民事调解书的强制执行申请。

包某的第一次离婚诉讼请求被法院驳回后，于2009年10月再次提起诉讼。庭审中，陈海东的委托代理人提交了民事调解书，以证明陈海东有夫妻共同债务尚未清偿。包某向司法机关控告，该债务是虚假的，法院遂先后裁定离婚案件中止诉讼、民事调解书中止执行。2010年6月，杭州市江干区法院经审理认定陈海东、何慧强、陈永根构成妨害作证罪，沈建明构成帮助伪造证据罪，且四人的行为直接造成法院对虚假民间借贷案件的审理和执行，使法院作出错误裁判，并影响其他正常离婚诉讼案件无法审结，严重妨害法院正常的审判活动，扰乱法院正常的审判秩序，故犯罪情节严重，对该四人以上述罪名判处了相应刑罚。

案例二：所有权人以调解方式处分被查封财产再审案。 债权人阳泉信用社诉东民集团担保合同纠纷案进入执行程序后，山西高院执行局对审理中查封的东民集团一、二层房产（简称诉争房产）进行估价，定于2005年5月20日由双方选定拍卖机构，准备拍卖房产。2005年5月28日，通盛公司以东民集团欠其部分房款，根据其与东民集团签订协议书中的所有权保留条款，该房产仍属其所有提出异议，请求法院停止执行该房产。其后，通盛公司以房屋买卖合同纠纷为由诉至法院，山西高院根据通盛公司与东民集团达成的和解协议，出具调解书确认东民集团返还通盛公司诉争房产。调解书生效后，山西高院即以该调解书为依据将诉争房产解封，并将房产过户到通盛公司名下。

案外人阳泉信用社认为该调解书侵犯其利益，提起胜诉，最高法院复查查明，原审调解书以通盛公司与东民集团签订的协议为基础，但协议约定的价格（每平方米9000元）与双方在太原市房地局备案的合同价格（每平方米3000元）不符，诉争房产档案中的售房发票金额则与备案合同中约定的房价一致，故原审出具的证据因与房管部门保存的公文书证内容相矛盾而无法确认其真实性。通盛公司提出执行异议并同时起诉，法官理应发现诉争房产被查封并即将执行给阳泉信用社这一事实，并应认识到调解有可能损害阳泉信用社的利益，进而应对案件事实进一步查明以决定如何处理，而非完全根据通盛公司与东民集团之间的和解协议制作调解书。鉴于原审调解书处分了已被查封的诉争房产，调解书内容违反相关法律规定，最高法院裁定：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原调解书的执行。

上述两个案例具有一定的示范效应，表明部分法官执行诉讼调解制度时出现了问题，与司法追求的公平正义理念相悖。在当前我国处于社会转型期、矛盾多发期，各类涉法涉诉案件急剧增加，案多人少矛盾日益加剧，群众司法需求与司法供给矛盾日益突出，平衡利益难度越来越大， 调解已成为法院审理案件主要结案方式 的背景下，如何正确理解和适用诉讼调解的基本原则，是一个值得深入探讨和亟待解决的问题。

二、自愿原则与程序保障

诉讼调解制度的本质特征是双方当事人的自由合意，调解程序的启动和调解协议的达成都应取决于当事人的合意。因此，当事人自愿是调解制度的本质属性，自愿原则在诉讼调解三大原则中居于核心地位。法官在诉讼中应当处于中立和消极地位，充分尊重当事人意愿，贯彻当事人处分原则，强化当事人对诉讼的支配权和程序保障，弱化法官的职权主义色彩。具体应把握以下四点：

（一）妥当处理当事人处分权和法院审判权的关系

调解的制度基础就是当事人对其权利的处分权，设置调解程序的目的，是为当事人相互妥协与让步，实现自我权利的安排以友好解决纠纷提供机会和条件。调解的正当性和有效性来源于当事人调解的意思自由，而这也正是对调解是否公正进行判断的基本标准，是调解制度发挥作用的基本要求。 法官可以通过行使释明权建议当事人选择调解方式解决纠纷，但如果没有法律的明确规定，法官无权主动决定启动调解程序。基于程序选择权，当事人有启动调解、确定调解方式和调解协议内容等自由，有权申请在答辩期届满前进行调解，有权申请不公开调解，可以自由选择调解协议何时对其产生效力，在调解协议内容上可以超出诉讼请求的范围，可以约定一方当事人不履行调解协议时承担的额外的民事责任，还可以为调解协议的履行设定担保。同时，当事人在调解过程中的承认、提议、妥协等事实，在司法程序中也不能直接作为证据来认定。

在坚持当事人自愿原则的同时，也要看到，调解自愿不是绝对的，纠纷的解决不仅是个人的事情，也会涉及他人甚至家庭责任、社会责任，为此，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条规定，“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当进行调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。”故除例外情形外，法院对“有可能通过调解解决的民事案件”有主动调解的职责。也就是说，在这些案件的审理过程中，不管当事人是否提出申请或者同意调解，法院都应当将调解作为审理案件的先行程序，这意味着就绝大多数民事案件而言，法官都应当主动组织双方当事人调解。同时，为使案件审判实现法律效果和社会效果的统一，对以下案件尤其应当做好调解工作：事关民生和群体利益、需要政府和相关部门配合的案件；可能影响社会和谐稳定的群体性案件、集团诉讼案件、破产案件；民间债务、婚姻家庭继承等民事纠纷案件；案情复杂、难以形成证据优势的案件；当事人之间情绪严重对立的案件；相关法律法规没有规定或者规定不明确、适用法律有一定困难的案件；判决后难以执行的案件；社会普遍关注的敏感性案件；当事人情绪激烈、矛盾激化的再审案件、信访案件。

（二）准确理解和把握“调解优先、调判结合”原则

“调解优先、调判结合”，是2008年最高人民法院根据形势发展变化，总结审判经验确立的审判工作原则，实现了民事审判工作原则的与时俱进。准确理解和把握“调解优先，调判结合”原则，关键取决于诉讼调解有没有真正建立在当事人自愿的基础上，在制度设计上能否切实坚持当事人自愿原则，能否有效化解纠纷矛盾，定分止争，实现案结事了。具体来说，对于有条件的案件，应当尽可能多做调解工作，认真分析、及时把握案件处理过程中一切有利于调解结案的机会，利用各种积极因素，通过辨法析理，促使当事人握手言和，案结事了。如对于劳动争议案件、对于农村土地承包、土地征收征用补偿等涉农案件和关系民生问题的案件，以及涉及社会热点、敏感性、群体性的案件，就应坚决贯彻“调解优先”的原则，充分利用调解手段化解矛盾，既要依法维护当事人的利益，又要考虑促进企业的生存发展和社会的和谐稳定，努力做到双方互利共赢。对于不宜调解或者调解不能达成协议的案件，则应当按照“调判结合”的要求和依法自愿公正的原则，及时作出裁判，防止出现因案件久拖不决而带来的负面影响。因此，既要重视调解，也要重视裁判，调解和判决都要抓，不能因为只抓一面而忽视另一面，从而导致审判工作走向片面和极端。一方面，凡是有调解余地的民事案件，法官应当尽可能调解；另一方面，不能因为强化调解而淡化了法院的裁判功能，不能为追求调解结案率而久调不决或者超审限办案。只有充分运用调解和裁判这两种裁判方式，才能形成民事审判刚柔相济的组合优势，最大限度地发挥好人民法院妥善化解矛盾纠纷的作用。也就是说，要根据每个案件的性质、具体情况和当事人的诉求，科学把握运用调解或者裁判方式处理案件的基础和条件。既要注意纠正不顾办案效果、草率下判的做法，也要注意纠正片面追求调解率、不顾当事人意愿强迫调解的做法。应当紧紧围绕“案结事了”这个目标，尽可能加大调解工作力度，努力实现调解结案率和服判息诉率的“两上升”，实现涉诉信访率和强制执行率的“两下降”，探索出一条“息诉多、效果好”的良性循环路子。

（三）妥当把握调解的方式方法

与判决相比，调解在程序上更具灵活性：一是不实行对席原则。在坚持自愿原则的前提下，调解结案的必要程序、必要方法是要让当事双方“背靠背”接受法官调解建议， 基于调解工作的需要，可以邀请有关单位和个人协助调解。通知当事人、证人，可以采用简便方式。二是灵活确定调解地点。在确保调解过程安全的前提下，可以把调解地点设在专门用于调解的类似于圆桌型会议室的调解室或其他地点，如纠纷的现场、宾馆等公共设施中的会议室。三是适度公开心证。针对当事人文化知识、诉讼能力的不同特点进行释法解疑，说明可能存在的诉讼风险，引导当事人正确认识自身权利义务，平等自愿地解决纠纷。当事人可以自行提出调解方案，法官也可以主动提出调解方案，供当事人协商时参考。四是简化调解笔录。原则上只记录那些法官认为可能发生重要法律效果的行为或场面，并为当事人保密。五是调解案件减半收取诉讼费用。

三、“事清责明”原则与防范虚假诉讼

《民事诉讼法》第八十五条规定了诉讼调解的事实清楚、分清是非原则（以下简称“事清责明”原则），近年来有些学者和法官认为，只有取消“事清责明”原则，诉讼调解制度才会充分发挥其应有的作用，主要理由是：“事清责明”原则混淆了调解和裁判两种不同的结案方式；与诉讼调解追求的价值相悖；与处分原则存在冲突，并且违背当事人的意愿；人为制造障碍，不利于调解的顺利进行；其作为诉讼调解的原则缘于当时诉讼调解实践中存在一些问题，但这些问题现在基本不存在。 《法官行为规范（试行）》、《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会正义和谐社会中积极作用的若干意见》、《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》等最高法院文件也均强调“切实贯彻当事人自愿调解、合法调解原则”，没有将遵循“事清责明”原则作为调解的基本要求。

讨论这一问题的价值，在于明确有无必要对调解事实进一步查明以决定如何处理，即如何对调解结案案件认定事实的问题。笔者认为，对此简单的作出肯定或者否定的回答都是不准确的，需要对“事清责明”原则作出正确解读。无论如何，查明事实是实现实体公正的前提和基础，只有查明发生在诉讼前的当事人之间真实的事实状况，真正的权利人才能够获得司法的救济，民事实体法所确立的保护合法民事权益和制裁违法行为人的目标才能够得到实现。虽然调解不像判决对查明案件事实的要求那么高，但还是应当将查明案件基本事实、分清案件基本是非作为调解的前提和基础，法官应妥善处理刚性审判和柔性调解的关系，针对案件的具体情况确定发现真实的方式方法、言语技巧和公开心证的场合、层次，准确把握当事人的心理活动，真正消解双方的矛盾，争取最佳的社会效果，实现既有针对性的促成双方达成调解协议，又避免通过审判活动激化双方的矛盾。而那种不考虑基本事实和是非责任就进行调解的观点既不合理，也不具有可行性，更不可能实现设置诉讼调解制度的立法目的，这是因为：其一，调解的方法是以理服人，只有搞清楚案件的基本事实和是非责任，法官才可能用事实和道理说服当事人，最大程度地降低诉讼的对抗性，最终促成双方当事人依法自行处分实体权利和诉讼权利而自愿协商达成调解协议，及时化解社会矛盾，彻底解决纠纷，真正实现案结事了的诉讼目的；其二，坚持“事清责明”原则，有利于法官审查双方当事人达成的调解协议是否具有合法性，是否侵害了国家利益、社会公共利益或者案外人利益，有没有违反法律和行政法规的禁止性规定，避免少数当事人利用调解达到非法诉讼目的，同时也可以有效限制法官的审判权力，避免法官的无原则调解和强制调解；其三，坚持“事清责明”原则，有助于法官在调解不成后，可以及时根据已经查清的案件事实作出判决，提高诉讼效率，避免久调不决。

应当指出，在司法实践中，的确有一些案件是法官没有分清是非便进行调解，并促成当事人自愿达成调解协议的，例如许多案件未经开庭审理即在庭审前调解成功，有的观点据此认为查明事实、分清是非的调解与庭审前调解是矛盾的，调解不应以查明事实、分清是非为前提。实际上这种看法是不全面的，因为这类案件的特点是争议不大，事实简单，法官凭借自己的法律知识和审判经验，可以不经开庭审理，通过询问当事人或者审查书面材料就可以弄清事实分清是非，并且正是根据这种是非责任促成当事人自愿达成了调解协议。因此，那种仅以有的案件在表面上没有查明事实、分清是非就促成调解，进而否定“事清责明”原则合理性的观点是不准确的。

当然，针对不同案件的具体情况，法官在“事清责明”原则的适用上也应有所区分，例如家事纠纷案件、在庭审前进行的调解以及当事人自行达成的和解协议，此时在坚持自愿与合法的原则下，只需要查明案件的基本事实，分清案件的基本是非即可。因为家事纠纷牵涉隐私、情感，一般不容易判断是非，而在庭审前进行的调解和当事人自行达成的和解协议，则更多地体现了当事人通过行使处分权达成解决纠纷的合意，法官在审理过程中应当妥善地把握审判权和当事人处分权之间的关系，积极促成当事人通过调解方式有效化解矛盾纠纷。

四、合法原则与解决纠纷

《民事诉讼法》第八十八条规定 “调解协议内容不得违反法律规定”，但法官在调解时究竟应如何妥善平衡当事人合意解决纠纷和依法调解二者之间的关系，并没有更为具体的法律规定可供遵循，实践中也大多按照法官各自对合法原则的理解进行操作。因此，诉讼调解制度在发挥积极意义的同时，也出现了值得关注的问题，一方面，法官在调解案件时往往更注重满足自愿原则而对合法原则有所忽视；另一方面，也为少数当事人利用调解恶意串通，如虚构法律关系、捏造案件事实等，从中获取非法利益提供了方便和渠道。从虚假诉讼的案例来分析，以调解方式结案的占相当数量，以至于调解已成为虚假诉讼容易发生的场合和重灾区。

必须引起足够重视和警觉的是，近年来，由于社会诚信缺失，立法惩罚不力，虚假诉讼现象在我国已有快速上升的趋势，一些当事人甚至诉讼代理人利用调解虚假诉讼，谋取不正当利益，极大损害了司法的公信力和权威性。据不完全统计，截至2008年5月，浙江各级法院经审理确认属于虚假诉讼的案件107件；有虚假诉讼嫌疑的案件虽然没有具体数据，但肯定不在少数；从案件的结案方式看，一般以调解方式结案，且调解协议的达成和履行异常容易。 浙江高院的调查表明，基层法院近9成法官称曾接触到虚假诉讼案件，8成法官感觉该类案件有逐年递增的趋势。仅2010年，浙江法院就查处虚假诉讼涉案137件110人，判刑41人，民事制裁44人，移送公安侦查25人。 前述案例一就是涉嫌虚假诉讼的“借款纠纷案件”，此类诉讼诈骗严重侵犯了他人的合法权益，严重妨害司法秩序，损害司法权威，造成司法资源的很大浪费，社会危害是极大的。

应当明确，通过诉讼调解解决纠纷，虽然最终体现的是当事人的合意，但其毕竟是在诉讼制度架构内的纠纷解决制度，尊重案件的基本事实、受法律拘束乃是司法的本质。因此，法官在组织调解时，应当遵从法官职业伦理的中立性，调解方案基本上应以预测的判决为基础，受实体法的拘束，维持双方当事人权利义务基本均衡，确保调解程序和结果的正当性。因此，调解合法原则应当包括两个方面的内涵：一是程序合法，保障当事人自由真实的缔结调解协议，防止强迫调解、以判压调；二是实体合法，调解协议的内容不得违背当事人真实意思，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家利益、社会公共利益、第三人利益以及社会公序良俗。坚持“调解优先”，应避免不当调解和片面追求调解率。对于当事人作虚假陈述或者使用诉讼技巧意在以调解拖延诉讼，或者一方当事人提出的方案显失公平，勉强调解可能纵容违法者、违约方，应当及时作出判决；对于双方当事人恶意串通的，应当认真履行对调解协议审查确认职责，必要时可以依职权主动调查取证，确保调解协议不存在侵害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的情形，不存在违反法律、行政法规的强制性规定的内容，不违背善良风俗和社会公共道德；对于当事人坚持要求法院裁判明确是非的，应当尊重当事人选择，辨法析理，及时裁判。

综合上述两个方面的内容，法官应当加强对案件调解协议的审查和把关，认真审查案件的基础事实，对调解协议中涉及第三人权益或者涉及具体物的权利转移的内容，尤其应当重点审查。前述案例二就是当事人通过诉讼将已被法院查封财产的所有权移转，法院调解书对双方转移查封财产的行为予以确认，因调解内容违法而无效并最终进入再审程序的。目前虚假诉讼案件主要是一些民间借贷、离婚财产分割、分家析产、债权转让、企业改制、房屋买卖等财产纠纷案件，表现为原、被告和代理人往往配合默契，诉辩理由不合常理，不存在实质性的诉辩对抗，并且异常容易达成调解协议。对这类可能构成虚假诉讼的案件，法官就不仅要审查当事人诉讼请求的合法性和合理性，还应当严格审查债务产生的时间、地点、原因、用途、支付方式、基础合同及债权人和债务人的经济状况，审查案件是否属于当事人相互串通或捏造事实欺诈、用合法形式掩盖非法目的等虚假诉讼的情形。必要时法官可以案件可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益为根据，传唤当事人本人到庭参加诉讼，通知当事人提交原始证据，依职权主动向相关部门和案外人调查取证，要求利害关系人参加诉讼， 核实当事人陈述和所提供证据的真实性，慎重认定双方的调解协议，不能简单以对方当事人自认就以调解方式结案。为维护诚实守信的诉讼秩序，对参与制造虚假诉讼案件的相关人员，法院应当根据具体情节，依法对相关责任人予以训诫、罚款、拘留；构成犯罪的，则应追究其刑事责任。对参与制造虚假诉讼案件的律师和法律工作者，还应当向司法行政机关提出司法建议，建议对责任人和责任单位进行行政处罚，直至吊销其执业证书。只有正确地理解和适用合法原则，谨慎认定案件事实，力图准确发现当事人诉讼的真实意图，才能够有效避免个别当事人利用调解和诉讼欺诈达到非法侵害案外人或者国家、集体利益的诉讼目的。

作者单位：

江苏省徐州市中级人民法院

江苏省徐州市泉山区人民法院

本文系国家法官学院“长江杯”征文