职务犯罪律师辩护漫谈（青岛律师实践）

——莫伸手，伸手必被捉

一、职务犯罪罪名漫谈

职务犯罪，是指利用职务便利进行的犯罪，本文不在于概念定位，所以粗略的讲，如果是国家工作人员，则其涉及的职务犯罪包括贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、渎职罪等；如果是非国家工作人员，则其涉及的罪名包括职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪等。同样是利用职务侵占单位财产，国家工作人员构成贪污罪，非国家工作人员则构成职务侵占罪；同样是收受他人贿赂，国家工作人员构成受贿罪，非国家工作人员则构成非国家工作人员受贿罪；同样是挪用资金，国家工作人员构成挪用公款罪；非国家工作人员则构成挪用资金罪，其它不再列举，在上述犯罪中，刑法对于国家工作人员犯罪的刑罚是重于非国家工作人员犯罪的。

二、职务犯罪案件的特点

职务犯罪很多发生在经济建设领域，与常见的其它经济犯罪有着某些共同的特点，而这些特点有别于常见的一般犯罪（暴力犯罪、侵财犯罪等）现初步总结如下：

1、职务犯罪案件中犯罪嫌疑人取保候审的比例要高于普通犯罪。

在人们的传统观念中，职务犯罪不像杀人放火那样严重（这种观念也存在在很多办案人员的观念里），另外，职务犯罪犯罪嫌疑人的经济情况、社会地位往往要好于普通犯罪的嫌疑人，所以也更担心进入看守所，对于取保候审也更加看重。

2、职务犯罪案件更容易成为“关系案”。

如上所述，正是因为职务犯罪犯罪嫌疑人的经济情况和社会地位一般要高于普通犯罪的犯罪嫌疑人，所以一旦案发，不少犯罪嫌疑人就考虑到了找关系，有的恨不能找到公安部。

3、职务犯罪案件中，辩护律师将面临更多的职业风险。

这种风险表现在以下几个方面：

（1）有些委托人热衷于关系，这有可能会“连累”律师，律师应该遵守职业纪律避免风险。

（2）委托人往往期望值很高，有些是老板或官员的犯罪嫌疑人往往提的要求就是案件在公安阶段、检察院阶段就止步。律师不要对该类问题进行承诺。

（3）职务犯罪案件中，犯罪嫌疑人本来就存在一定的侥幸心理，口供存在的变数也较大，在这种情况下，律师千万不要引导其改变口供或串供。要好做好会谈记录。

三、职务犯罪案件案件事实及证据有其固有的特点

以贪污罪和受贿罪两类比较典型的职务犯罪案件为例进行分析：

（一）关于贪污罪

贪污罪的案件事实一般有如下特点：

1、贪污罪多产生在“交”和“拿”两个环节，在“交”这个环节，犯罪手段主要体现在该交而少交或不交；在“拿”这个环节又可分为“硬拿”和“巧拿”。“硬拿”无需多讲，而“巧拿”则五花八门。国家财产，实际上是以两种形式存在，一是以实物的形式存在；一是以财务科目的形式存在。这两种存在是对应的、吻合的。而对于贪污来说，必然要动用实物，实物一动用，财务科目往往要有反映。所以犯罪分子要么隐瞒国家财物实物变动的事实，要么要研究如何在财务科目上蒙混过关。

2、举例来分析犯罪分子隐瞒国家财物实物变动的事实，比如说将国家所有的房产转移至个人。为了隐瞒事实，犯罪分子往往是秘密进行，采取私刻公章的形式来办理转移手续。

3、再来分析犯罪分子如何在财务上蒙混过关。比如支出现金，从常理来讲，支出现金要么是履行合同、要么是正常业务支出。于是犯罪分子就要么制造假合同，要么就以不相干发票冲抵现金支出。

4、形象点分析，贪污罪是把国家的钱转移到个人的腰包里，国家的钱没了，必然出现一个漏洞，出现漏洞，必然要补漏洞。而这种补是非常规的，必然会留下许多破绽。所以说莫伸手、伸手必被捉。

5、还有一种贪污手段要特别注意，就是通过增设中间环节，而该中间环节的加入者完全由贪污者所控制，这样使国家财产多支出，从而肥了个人腰包。

但狐狸再狡猾，也难以逃脱猎人的捕获。

（二）关于受贿罪

受贿罪案件事实的特征非常明显，那就是具有高度的隐蔽性，因为考虑到案发的可能性，行贿者和受贿者往往都非常谨慎，为了资金交接不留下痕迹，往往都是采用现金交付；为了不被其他人发现，往往是行贿者受贿者单线接触；为了避免收受金额巨大带来的风险，有时采取化整为零、多次给付、变相给付的方法。

在大部分的受贿罪案件中，往往是先抓住了行贿者，行贿者为了求得宽大处理，进而供述出了受贿者；而作为受贿者，往往是心存侥幸心理，认为只有行贿者的供述，没有其他证据不能定罪。这就产生了受贿者案件中案证据的两个特点，第一个特点是办案机关会特别重视受贿者的口供；第二个特点是受贿罪中的书证、物证的取得较为困难。

但是受贿者的心存侥幸心理，会给自己带来很大的麻烦，正是因为心存侥幸，所以实践中，受贿罪自首的比例要低于其它犯罪，而自首是可以从轻或减轻处罚的；正是因为心存侥幸，有些受贿者往往是百般抵赖，从而无法获得认罪态度较好的认定，而认罪态度也是量刑的重要决定因素。

聪明，有时反被聪明误呀！

四、一些辩护成功的职务犯罪案件讨

1、由五年有期徒刑改判为缓刑的“受贿罪”案件

该案一审被告人被认定为国家工作人员，其收取他人财物行为被认定为受贿罪，并判刑五年。

二审时，我们接受委托，在会见被告人时，我们得到了案卷中没有的重要信息：被告人虽然在国有单位工作，但该国有单位已经承包给个人，该个人又雇佣了被告人。根据该重要信息，我们获取了初步线索，然后向法院提交了司法调查申请，法院经过调查认可了律师的辩护意见。

该案最终被告人被认定为“非国家工作人员”，罪名也该为“非国家工作人员受贿罪”，并最终改判为缓刑。

律师结语：法律不能放过一个坏人，但也不能冤枉一个好人。

2、一起受贿案件从轻处罚的案例

被告人身为国家工作人员，私自收受他人钱财，被认定为受贿罪。律师经过分析证据，认为罪名没有问题，但是经过多次阅卷之后，律师发现了证据中的矛盾，被告人与行贿人同时称：“前两次行贿时，是被告人给行贿人送完支票后，行贿人进行的行贿”，但律师阅卷后且经过初步调查，落实了被告人不可能给行贿人送支票，因为不存在支票往来的事实。

看吧，案件中的证据自相矛盾了。其实出现矛盾在受贿类案件中是常见的，因为受贿罪的认定，往往是依赖被告人与行贿者的口供一致，但是，就是这一致的供述，有可能与客观事实相矛盾。

法院最终在量刑时留了余地。

律师结语：证据的严谨，是打击犯罪的有力武器，律师对证据的钻研，除了为当事人服务，也是在推动法制的进程。

3、一起由盗窃罪改为职务侵占罪的案例

被告人在港口工作，与港口外的其他人勾结，窃取港口内仓库产品。该案在公安、检察院阶段一直被认定为盗窃罪。律师经过认真分析，集中了卷宗中对被告人有利的证据，经过综合整理，律师认为，该案虽然为港口内员工与外人内外勾结，不论以外为主，还是以内为主，犯罪实现方式确实是利用港口内工作人员的职务便利才得以实现，因此该案应认定为职务侵占罪。

最终该案以职务侵占罪定罪量刑，而职务侵占罪的量刑要远远低于盗窃罪的量刑。

律师结语：有些案件，在依据事实的基础上，律师更愿意其成为职务犯罪案件，就如同本案的盗窃罪变为职务侵占罪。

五、律师结语

我们希望职务犯罪不再发生，但这是不可能的，既然必然存在，那就考虑如何惩处，在这个过程中，律师为犯罪嫌疑人或被告人辩护，其出发点绝对不仅仅是为了维护当事人的合法利益，更为长远的是，以其辩护促使职务犯罪案件的办理更加严谨、有些案件律师成功辩护了，但是办案机关会引以为戒，更好的进行以后的案件侦办。让我们共同促进法制的建设。

作者：周海滨律师，山东万桥律师所合伙人、刑辩部主任，青岛律师协会刑事委员会委员。