代理词

合议庭：

受本案原告马某某的委托，本代理人出席了其诉西班牙在华合资某客运公司（以下简称“西班牙在华合资某客运公司”）劳动争议一案的庭审，根据双方的举证情况及庭审的查明的事实，发表如下代理意见：

一、原告马某某系被西班牙在华合资某客运公司违法辞退，应确认其解除劳动关系行为无效，西班牙在华合资某客运公司公司应承担相应的法律责任。

2009年6月2日，原告因工作职责界定问题与西班牙在华合资某客运公司的行政主管人员发生争执，该主管人员说“你干不了就别干了！”，并在6月3日电话通知原告被辞退，让原告到公司交出工作制服和员工胸牌，此后于6月19日西班牙在华合资某客运公司向原告支付了同年5月份的工资1060元，原告在家待业至今。

本代理人认为，第一，由于西班牙在华合资某客运公司的辞退没有任何基于法律、法规及劳动合同（单位规章制度）的理由，随意解除劳动合同不符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条，《劳动合同法实施条例》第十九条的实体和程序规定，因此，西班牙在华合资某客运公司不具有劳动合同的法定解除权；第二，西班牙在华合资某客运公司声称原告是自动离职也与事实不符，即使原告自动离职，西班牙在华合资某客运公司也应当履行书面通知义务，要求职工及时上班，否则按违反规章制度解除劳动合同，并及时发出解除劳动合同通知书，但西班牙在华合资某客运公司没有任何解除的具体措施，因此西班牙在华合资某客运公司没有实质性地使解除劳动合同行为生效。根据以上两点，应当依据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，原告有权选择要求继续履行劳动合同，且劳动合同尚未解除，原告要求确认解除劳动合同无效的诉讼请求应予支持，即使已经不能履行，也应当按西班牙在华合资某客运公司违法解除支付双倍经济补偿金。

二、原告要求补签书面无固定期限劳动合同，并加付在岗一倍工资、支付待岗期间双倍工资有充分的事实和法律依据。

原告自2000年7月入职西班牙在华合资某客运公司之后，西班牙在华合资某客运公司只在2006年与原告签订了一份很不规范的劳动合同，自2008年《劳动合同法》实施后，一直未与原告签订书面劳动合同。

本代理人认为，第一，依据《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”、《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，西班牙在华合资某客运公司自2008年《劳动合同法》实施后，一直未与原告签订书面劳动合同，且至诉至法院之日，双方仍存在劳动关系，因此应当依法与原告补签书面无固定期限劳动合同。第二，依据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”的规定，西班牙在华合资某客运公司在《劳动合同法》自2008年1月1日实施后一直未与原告签订书面劳动合同、在符合签订无固定期限劳动合同条件之后也未与原告签订，自2008年2月1日起，每月均应按《劳动合同法》第八十二条之规定，支付双倍工资。因此，西班牙在华合资某客运公司应补足原告2008年2月1日至2009年6月2日在岗期间的一倍工资，支付2009年6月2日至原告起诉时的双倍工资。

三、原告要求补发节假日和法定节假日、年休假加班工资和补发最低工资差额的请求有事实和法律依据。

原告自2000年7月入职西班牙在华合资某客运公司以来，一直按西班牙在华合资某客运公司规定的“上12小时，休息24小时”的工时制度上班，平均每三天工作8小时，循环往复，也从没享受过年休假。而按我国劳动法规定实行每周五天工作制，每天工作8小时，超过上述工作时间的为加班加点，应当按节假日加班按双倍工资支付，法定节假日和年休假加班按三倍工资支付的法律规定对待。西班牙在华合资某客运公司答辩所称本单位实行“不定时工作制”，但未举证省劳动厅批准文件，辩称已经支付了法定节假日加班费（每日按十元，三倍即30元），不足以反映原告主张的全部时间段均有支付节假日和法定节日、年休假加班费的行为，也违反了加班费的法定计算基数和标准。另外，西班牙在华合资某客运公司所举工资发放单也反映2007年7月至2008年9月期间，有三个月的实际工资低于国家最低工资标准，构成西班牙在华合资某客运公司诉讼中的自认。因此，西班牙在华合资某客运公司应当支付入职以来至2009年6月2日欠发的加班费和实发工资与最低工资差额。

四、原告要求西班牙在华合资某客运公司补缴自入职以来至待岗至起诉时的社会保险费及住房公积金（以下简称“五险一金”）有充分的事实和法律依据。

西班牙在华合资某客运公司在答辩中承认未为原告缴纳过五险一金，因此应当补缴其与原告存在劳动关系期间的全部五险一金。国家建立养老、医疗等基本保险的政策规定及《住房公积金管理条例》中并未规定非石家庄市市区常住户籍职工不得参保及缴存，西班牙在华合资某客运公司以原告是农民工所以不缴保险的理由不仅违反法律规定，更是就业歧视的具体体现。本代理人曾就能否补缴社会保险向社会保险局咨询，答复均是肯定可以补缴，因此，在缴费资格及缴费程序上不存在任何障碍，西班牙在华合资某客运公司拒绝缴纳不合法也不合理。我们还注意到，西班牙在华合资某客运公司提供的两张表格上，除原告外，另有多名长期就职的员工，几年都没给上任何社会保险，这些人不可能都是农业户口吧？

综上，西班牙在华合资某客运公司公司在原告就职期间，存在多项违法事实，严重侵害了原告的劳动权益，法庭应当保障原告获利法定的补偿与赔偿并责令西班牙在华合资某客运公司补缴社会保险，给予原告享受各项社会保险待遇的机会。

代理人：

二〇一〇年三月十七日