I.【法律条文】《最高人民法院最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条　雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

【法条链接】：《最高人民法院最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条　雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

本条司法解释是关于雇员受害赔偿纠纷中如何具体处理的规定。依照本条司法解释的规定，在实战中应注意把握下列要点。

一、雇员受害赔偿的前提条件是双方存在雇佣关系。故分清劳动中遭受人身损害的法律关系，是正确把握案件性质，确定案件办理方向的关键。

劳动关系、劳务关系和雇佣关系，三者均为劳动者通过向劳动力使用者出卖劳动力，由劳动力使用者支付报酬的一种经济法律关系。所以广义地说，三者都属于雇佣关系。所以，在西方国家一般用人单位也都称劳动者为雇员。但在我国，由于劳动关系、劳务关系和雇佣关系存在着某些适用法律的不同，在法律实务中，常常被人有意或无意混淆三者之间的关系，这种关系的混乱直接导致了劳动力提供者的权益或劳动力使用者的权益受损。在劳动中受损害，因劳动所赖以产生的关系不同，大致可分为：工伤事故、雇员受害、或承揽关系中所遭受的人身损害等几类，各类适用法律的依据不同，赔偿有很大差异。

本条司法解释第三款明确规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”如果雇员受到人身损害属于《工伤保险条例》调整的工伤保险范围的，则应当适用《工伤保险条例》的规定。本条明确了在主张雇员受害赔偿时，首先要区分“工伤事故损害赔偿纠纷”。 最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》规定了“工伤事故损害赔偿纠纷”和“雇员受害赔偿纠纷”两个不同类别的案由。因此，要正确适用本条规定，必须首先弄清楚‘雇佣活动’或雇佣关系，并区别劳动关系和雇佣关系。

二、雇佣关系如何认定是实战中难以把握的现实问题。

（一）关于雇佣法律关系的概念

雇佣法律关系(Employmen Law Relation)是指雇佣人与雇员约定，雇员利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的劳务法律关系。在雇佣法律关系中，雇员的主要权利为报酬请求权，主要义务为服劳务的义务。雇主的主要权利为劳务供给请求权，主要义务为报酬支付义务和保护义务。雇佣关系存在与否，是雇主责任的基础。

（二）雇佣法律关系具有以下的主要法律特征：

1.雇佣法律关系是一种劳动法律关系，双方的权利义务是一方提供劳务，另一方支付报酬。但不属于《劳动法》和《劳动合同法》以及《工伤保险条例》调整的劳动关系。雇佣法律关系是以雇员按照雇主的要求, 利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务。

2.雇员提供的劳务一般限于履行某一具体劳动任务或某一时间段内的具体劳动任务。这种劳务是指履行具体的劳动任务，也就是说，在雇员履行劳动之前，已将要履行的劳动任务确定下来了。

3.雇佣法律关系具有种临时性。雇佣法律关系，其雇主雇佣雇员所完成的劳动往往是某一特定的劳动，或者某一阶段性的劳动，具有极强的针对性和确定性，其劳动内容和结果是在双方约定时就已确定了的。

4. 雇员受雇主控制、指挥、监督是雇佣关系存在的基础。在雇佣关系中，雇主是控制他人行为的人，而雇员仅是雇主雇佣来完成某种工作的人。雇员在完成此种工作时听命于雇主，服从雇主的监督指导，雇主为雇员提供劳动条件。

5.雇佣法律关系是一种无身份关系的劳动关系。雇员与雇主之间除了履行劳动，给付报酬外，并无其他关系。

对于雇佣关系（本条司法解释明确的概念），在我国学界和法律法规还没有形成一致的界定，但综合法院案例来看，考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：1、双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；2、雇员是否获得报酬；3、雇员是否以提供劳务为内容；4、雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。其中第3、4点是确认雇佣关系的核心。

（三）雇佣法律关系与劳动法律关系的区别

劳动关系是指劳资双方当事人依照国家相关劳动法律法规规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。劳动法律关系的劳动者必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位组织的生产劳动、遵守单位内部的劳动规则、服从用人单位的组织管理；而用人单位则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。

劳动关系具有以下特点：

吴有水律师在《论我国的劳动关系、雇用关系和劳务关系的界定》一文中综合我国学界观点，得出如下阐述，笔者非常认同，现引入其主要观点如下：（详见吴有水律师在《论我国的劳动关系、雇用关系和劳务关系的界定》

1、劳动关系的主体具有法定性，即是由法律法规所明确规定的。

劳动关系的主体是确定的，一方是劳动者，而另一方必然是用人单位。劳动者指劳动力所有者，包括所有自愿参加社会劳动的公民。用人单位指生产资料的所有者或经营管理者，在我国包括企业、个体经济组织和一定范围中的国家机关、事业单位、社会团体。但又并不是所有的劳动者都是劳动关系的主体，也并不是所有的用人单位就是劳动关系的主体。劳动关系的双方主体，是由劳动法律法规来规定。只有符合劳动法律法规的劳动者和用人单位才是劳动关系的主体。

2、劳动关系是建立在劳动合同基础之上的。

劳动法第十六条的规定很明确："劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。" "建立劳动关系应当订立劳动合同。" 劳动合同是对双方在成立劳动关系之前对劳动关系双方主体的权利和义务的约定。劳动关系是在履行这一劳动合同的过程中所产生的社会经济、法律的关系。没有劳动合同的存在，就不可能产生劳动关系。因此，劳动关系是建立在劳动合同的基础之上的。根据劳动法的规定，劳动合同的签订是强制性的，且是要式合同。建立劳动关系必须要有劳动合同，且这种合同必须是要以书面这一法定形式存在的[10]。但是，这并不意味着，必然以劳动合同为前提。没有书面的劳动合同，劳动关系就不存在。许多情况下，双方没有劳动合同或是劳动合同所约定的期限已经终止，但双方的劳动关系仍然存在。这就是所谓的事实上的劳动关系。我国的法律法规和规章仍然认可这种事实劳动关系的存在。

3、劳动关系双方主体的不平等性

作为劳动关系主体的一方即用人单位，基于对生产资料占有的这一优势地位，而另一方劳动者只能以出卖自己的劳动力来获取生活资料这一弱势地位，决定了在劳动关系中双方主体在地位上的不可能是平等。同时，基于用人单位必须通过一系列的对数量相对众多的劳动者进行组织、管理和控制才能达到经营目的和获取更大的利润这一要求，必得使劳动者必须接受和服从用人单位的组织和管理。这决定了劳动关系双方主体在实现劳动目的过程中现实上的不可能平等，而是具有一定程度上的行政隶属关系和人身依附关系。

但是，劳动合同的签订必须是双方平等协商，即合同双方的主体是平等的，任何一方不得未经对方的同意签订劳动合同。否则，就会导致该部份的合同无效。但这仅仅是合同主体平等而已，与双方劳动关系中的主体地位不平等性有很大区别。"因为雇员（Arbeitnehmer）在劳动关系（Arbeitsverhaeltnis）中对雇主（Arbeitgeber）人身上的从属关系和经济上的依赖关系，劳动关系（Arbeitsverhaeltnis）是劳资双方持续性的、双务债务法律关系，尽管它通常是建立在劳动合同的基础之上，故常可与劳动合同相提并论，也因此两者常被混为一谈，但其并非必然以劳动合同为前提。" (引自Zoellner/Loritz，Arbeitsrecht，5. Aufl. 第五版，Muenchen；Beck 1998， S. 1-5.) 。正基于地位的不平等性，国家得以通过一系列的法律法规来制约用人单位，尽可能地在劳动关系双方进行扶弱抑强，对劳动关系主体双方的权利与义务用法律法规的来进行约束。所以，劳动关系双方的主体并不是单纯的平等的合同关系。在合同的履行过程中，还有着管理与被管理的关系及比其它一般合同关系双方主体之间更多的强制性的法律法规的约束。因此，双方的权利和义务不仅限于合同中所约定的，还有许多存在于合同之外。

4、劳动关系主体双方的相对稳定性和唯一性。

劳动关系双方的主体，是相对稳定的。本人这些所指的稳定性，是指劳动合同履行的时间相对较长，一般都会在劳动关系建立后持续一个相对持久的时间。除非在特殊情况下如约定的或法定的劳动关系解除条件成就后双方解除劳动关系。一般来说，这种劳动关系一旦建立之后都会持久短则数月，长则达数十年。另一方面，作为劳动关系主体的一方劳动者，其所提供劳动的对象即用人单位，是相对唯一的。一般来说，一个劳动者在与用人单位建立劳动关系之后，不会再与其它的用人单位再建立现实的劳动关系。所以，有些情况下还对劳动者的这种义务以法律法规的形式作出强制性地规范。但是，在现实生活中，似乎还也存在着多重劳动关系。如和原单位保留劳动关系却又实际在另一单位从业的情况：如下岗内退职工、停薪留职以及兼职现象。但本人认为，这并非是两个劳动关系的同时存在，而是其中一个是劳务关系或雇用关系劳动关系的中止问题。

（四）雇佣关系与承揽关系的区别

承揽一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该成果并给付一定报酬的合同。应完成工作并交付成果的一方为承揽人，应接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人。承揽人所完成的工作成果为定作物。承揽的特征有：1、承揽以完成一定的工作成果为目的。2、承揽的标的是特定的工作成果。3、承揽人在完成工作中具有独立性，定作人只有在不影响承揽人工作的前提下，才能对承揽人的工作情况进行指示、监督和检查。4、承揽人自行承担风险独立完成工作。

当事人双方就雇佣与承揽的性质发生争议时，为了准确区分二者，可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是连续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。

　三、在存在雇佣关系的前提下，如何认定雇员从事的活动是雇佣活动是确定雇主对雇员赔偿责任的一个关键问题。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款对“从事雇佣活动”的范围作了界定，即： “是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。对雇员从事雇佣活动的范围，可从以下方面来判断：

①、看雇员执行的事务是否是雇主授权或指示范围内的活动，即在雇主授权或指示范围内执行职务的，就属于雇佣活动范围。如雇主的指示虽不够具体明确，但雇员的工作是为雇主的利益而为之，仍应属于雇佣活动范围。

②、从雇员执行职务的外表来看，如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事务要求相一致，就应认为属于雇佣活动范围。

③、对雇员超出授权范围的行为认定问题，应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定进行把握，即雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应认定为“从事雇佣活动”。

不仅如此，判断是否为雇主工作，是否是在受雇员作中受到伤害，还应结合以下三个方面进行考虑：一是雇员所从事工作的性质，即其所从事的工作是否是它应当做的事；二是雇员是否在受雇时间内遭受损害，这里的受雇时间与受雇员作有关；三是损害发生时，雇员所在地是否为该出现的地方。

四、常常难以判断其关系的几种法律关系的司法实践

（一）兼职行为的认定：

兼职行为中伤亡的，常被排除在工伤保险待遇范围之外。《湖北省法院民事审判若干问题研讨会纪要（2007-2-12）》“四、关于审理劳动争议案件的若干问题 二）劳动者在与某用工单位建立劳动合同关系之后，又在其他用工单位兼职的，应认定劳动者与其他用工单位之间为劳务合同关系。”一般的兼职行为中，双方主体基本是按照合同来履行各自的义务，享有合同约定的权利。劳动者可以不接受用人单位高度的约束，当然也不享有用人单位给予其单位成员的福利待遇。双方的关系是一种纯合同关系，而非劳动关系。因此，兼职行为只能是劳务关系而非劳动关系。

二）停薪留职或下岗人员（包括内退、退休）劳动关系的认定

停薪留职或下岗人员（包括内退、退休）在非原单位就业而与原单位保持的劳动关系，其实是一种虚拟的劳动关系，而不是现实的劳动关系。劳动者与原用人单位在该时间段内，并未实际履行劳动关系主体的权利和义务。即：劳动者既未向用人单位提供劳动，而用人单位也并未实际向劳动者提供报酬。所以，这种所谓有劳动关系实际是一种基于我国在特定的历史条件下所产生的一种虚拟的劳动关系。所谓的保留劳动关系，其实是一种双方根据约定或法规政策规定下的一种对原有劳动关系的中止。此种情况下与劳动者产生现实劳动关系的应当是劳动者实际为之提供劳动的用人单位。

（三）临时劳务工关系的认定

临时劳务工如我国在《民法通则》未将雇佣关系纠纷中的损害赔偿纳入特殊侵权行为范畴，在《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条的规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”根据该条规定，临时劳务工在从事临时劳务时遭受人身损害的，以雇员受害赔偿纠纷处理，雇主是其赔偿主体。

（四）临时搬运工关系的认定

临时搬运工应该属于临时劳务工的范围，但在审批实践中争论很大，目前趋向于雇员受害判例处理。

1. 2006年2月6日人民法院报《雇员在雇佣活动中伤亡，雇主应担责》一文，来自江苏农村的漆某，自2002年起在上海中心水产品批发交易市场从事踩黄鱼车及装卸水产品等工作,并于2002年5月申领了外省市来沪务工经商等在沪暂住证，有效期为两年。2005年1月23日下午，张某在上海中心水产品批发交易市场购买鱼制品时，临时雇佣了漆某等六人为其往卡车上装水产品，约好以每箱0.20元计算，共支付劳务费人民币130元，该款由漆某等六人均分。漆某在车上装货时不慎摔下，右肩部着地。当日，漆某即与家人前往医院骨科急诊，诊断为肩部落地外伤。次日凌晨，漆某在家人的陪同下又前往医院外科急诊，并作了脑CT检查，先后被诊断为两侧颞部及右额部挫裂伤伴右额颞部脑内血肿形成蛛血、右侧眼球内出血，重度颅脑外伤、多发脑挫裂伤、脑疝等，被要求入院并施行手术治疗，后经抢救无效死亡。同年4月，漆某的亲属诉至法院，要求张某赔偿。上海市杨浦区人民法院经审理后认为，在装货过程中，漆某等人受张某的安排和指挥，且由张某按漆某等人的工作量支付劳动报酬，因此可以认定张某与漆某之间形成雇佣关系。漆某在从事雇佣活动中遭受人身损害，对此张某无证据证明漆某的死亡系其自身或其他外力原因所致，故张某理应承担赔偿责任，该责任系无过错责任。漆某死亡后，张某除应赔偿其就医治疗支出的医疗费、交通费外，还应赔偿丧葬费、被扶养人生活费及死亡补偿费。有关漆某死亡赔偿金的数额问题，因原告方提供的漆某在沪暂住证已过有效期，且也未提供漆某在沪有固定工作单位的直接证据，故死亡赔偿金的赔偿标准适用受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准为妥；漆某所扶养人的生活费赔偿标准根据受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准为妥。据此，法院一审判决被告张某赔偿原告医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费共计人民币234476.14元

2.临时搬运工搬运途中受伤由谁买单

2005年7月13日，二被告通州市能胜麻制品有限公司（简称能胜麻公司）送麻线到开发区竹行佳平麻制品加工厂（简称佳平麻制厂），一被告郭某（南通佳平麻制厂私营业主）召集原告袁某等五人为其卸麻线，原告在能胜麻公司卡车上卸麻线时摔下倒地，当即昏迷不醒，后被急送至南通瑞慈医院治疗时，意志已完全丧失，无言语和表情，经法医鉴定构成一级伤残。2005年11月18日，原告诉至南通开发区法院，请求判令一、被告赔偿原告治疗费、住院期间伙食补助费、护理费、误工费、交通费，合计106969.98元；二、要求伤残程度鉴定，并由被告支付相应费用；三、诉讼费用由被告承担。

南通开发区法院审理认为，被告郭某作为南通佳平麻制厂的业主，其雇佣的人员在从事雇佣活动过程中受到伤害，被告郭某依法应承担雇主责任。由于被告通州市能胜麻制品有限公司与原告并不存在雇佣关系，故不应承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》判决：一、被告郭某赔偿原告袁某医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金元、护理费、营养费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、继续治疗费，合计332229.13元中的80%，计265783.3元。其余损失由原告自负；二、被告通州市能胜麻制品有限公司不承担赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。

（五）独立的承包商（承揽人）与发包商之间不存在雇佣关系，定做人与委托人之间不存在雇佣关系，委托人与受委托人之间不存在雇佣关系。

五、 雇员受害赔偿主体的确定

1．雇员受害的普通赔偿责任主体的确定

人身损害赔偿司法解释第十一条第一款规定了“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主承担责任。”这是对雇员受害的普通赔偿责任的规定，即雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身伤害承担人身损害赔偿责任。

雇主承担赔偿责任的条件：首先，雇员必须是在从事雇佣活动在遭受人身损害。再次，雇员遭受人身损害不是由于第三人的原因。如果存在第三人的责任，那么就会产生雇员受害的不真正连带责任，而不是雇员受害的普通赔偿责任。

在责任承担上，雇员受害的普通赔偿责任由雇主作为赔偿义务人承担，受害雇员作为赔偿权利人。需要注意的是，如果雇员存在重大过失的，可以减轻雇主的赔偿责任。

　2．雇员受害的不真正连带责任主体的确定

第三人造成雇员人身损害的，为不真正连带责任，这就是，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，无论哪一方承担了对受害雇员的人身损害赔偿责任，另一方对受害雇员的赔偿责任都消灭。但雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该条第一款中规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。” 　雇员受害的不真正连带责任承担的要件，其一是雇员在从事雇佣活动过程中受到生命权、健康权、身体权的人身损害；其二是该人身损害的致害原因是第三人，而不是雇主。在责任的承担上，第三人与雇主都是人身损害赔偿责任的赔偿义务人，受害雇员是赔偿权利人。

第三人造成雇员损害的不真正连带责任，与补充责任是有区别的，对此应当加以注意。补充责任存在一个先向直接责任人求偿的顺序问题，只有直接责任人不能或不能完全承担赔偿责任时，受害人才能向补充责任人请求赔偿；而在不真正连带责任中，受害人可以向任何一方请求赔偿责任，不受顺序的限制。可见，雇员在从事雇佣活动中因第三人原因遭受人身损害赔偿的，可以请求应当承担责任的第三人或雇主任何一方请求赔偿责任，被请求方都有义务进行赔偿。

在雇主向受害雇员承担了赔偿责任后，有权向第三人追偿。这种追偿应当是雇主为赔偿受害雇员所遭受的损失，因为雇员遭受人身损害而耽误工作对雇主造成的损失能不能追偿，人身损害赔偿司法解释对此未作规定，我们认为原则上不能追偿，这也是追偿的性质所在。但是，如果第三人主观上就是为了通过对雇员造成人身损害的方式导致雇主的损失，对此应当允许雇主请求第三人赔偿，因为这实际上是第三人对雇主构成侵权，对于这种恶意应当予以惩戒。

　3．发包人、分包人与雇主的连带责任

　该规定第二款还规定了发包人、分包人与雇主的连带责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。从该条款我们可以看出：（1）发包人、分包人负有保护雇员安全的义务。（2）发包人、分包人承担是一种过错责任。（3）发包人、分包人与雇主承担连带的赔偿责任。

需要注意的是，应当区分发包、分包和雇主的关系问题，发包人、分包人明知或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，对雇员的人身损害，应当与雇主承担连带人身损害赔偿责任；不应当明知的，由雇主自己承担赔偿责任，与发包人和分包人无关。

既然发包人、分包人与雇主对雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害承担连带责任，那么受害雇员可以向任何一方、数方或全体请求人身损害赔偿责任，被请求方都有义务承担赔偿责任。同时，在发包人、分包人与雇主内部还存在一个责任份额的问题，对此份额的确定应当以各方对人身损害发生的过错程度与原因力大小来决定

。

六、雇主在哪些情况下可以免责

雇主对雇员的赔偿责任虽为无过错责任，但并非雇主对雇员在完成受雇员作中的任何损害都承担责任。如果雇主能够证明自己具有免责事由，则可以不承担责任。在我国，关于雇主的免责事由尚无法律规定，但应当包括如下两项；1、不可抗力。我国《民法通则》第107规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任。”不可抗力作为一般免责事由，除法律另有规定外，在任何场合，都可以免除致害人的责任。如果雇员在完成受雇员作中，因不可抗力而遭受损害，雇主不应承担责任。2、受害人故意。任何人都应对自己的故意行为承担责任，受害人也不例外。所以，雇员在完成受雇员作中因自己的故意而遭受损害的，自应由其自己承担责任，而雇主不应承担责任。（杨立新 朱呈义 张国宏 蔡颖雯《人身损害赔偿司法解释释义 第二编侵权行为类型》关于“雇主人身损害赔偿责任”。

七、雇员受害赔偿项目及标准

雇员受害人身损害赔偿适用普通人身损害赔偿标准及赔偿项目，具体项目参看《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十七条　受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第十八条　受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

根据上述规定，雇员受害应主张的赔偿项目有：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费、神损害抚慰金。

1、医疗费的计算依据： (1) 根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。（2）医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。（3）器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

2、误工费的计算依据：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。（1）误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，一般为出院小结上记载的入院时间和出院时间。（2）受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。但一般需要医院出具连续的休息证明。（3）受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

3、护理费的计算依据：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。（1）护理人数、护理期限一般需要医院出具的护理意见。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。（2）护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一般以当地专业陪护中心签订的护理合同和收费证明（收据或发票）确定。（3）护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。但一般仅支持住院期间的护理费，出院后需要护理的，一般应出示医疗机构或鉴定机构的证明或鉴定结论。（4）受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。（5）受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

4、交通费的计算依据：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一般要求在票据上记载实际发生的情形。

5、住院伙食补助费的计算依据：可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

6、住宿费和伙食费的计算依据：受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

7、营养费的计算依据：根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

8、残疾赔偿金的计算依据：（1）根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。（2）可以调整：受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

9、残疾辅助器具费的计算依据：（1）按照普通适用器具的合理费用标准计算（一般据实赔偿）。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。（2）辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

10、丧葬费的计算依据：（1）按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准；（2）计算六个月总额。

11、被扶养人生活费的计算依据：（1）根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。（2）被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。（3） 条件（很重要）： 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

12、死亡赔偿金的计算依据：按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

13、财产损失的实际赔偿金额的计算依据： 人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。

14、精神损害抚慰金的计算依据：适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

八、操作中注意的问题：

1、关于经常居住地在城镇的农村居民雇员受害或者因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的问题

（1）最高人民法院以公布案例（最高人民法院公报2006第9期）和复函的方式确认，对经常居住地在城镇的农村籍人员，其死亡赔偿金应按城镇居民的赔偿标准赔付。 2006年4月3日，“最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函”（2005民他字第25号）指出：“云南省高级人民法院：你院《关于罗金会等五人与云南昭通交通运输集团公司旅客运输合同纠纷一案所涉法律理解及适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人唐顺亮虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”

（2）根据最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第一项第5条的规定，“经常居住地是指公民离开住所地至起诉时连续居住一年以上的地方”。

2、超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限的问题

对于超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限的，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。

3、以定期金方式给付相关费用的问题

（1）赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。（2）人民法院应当在法律文书中明确定期金的给付时间、方式以及每期给付标准。执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整。（3）定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制。

4、相关术语的统计标准：（1）"城镇居民人均可支配收入"、"农村居民人均纯收入"、"城镇居民人均消费性支出"、"农村居民人均年生活消费支出"、"职工平均工资"，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。（2） "上一年度"，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。