建筑工程担保存在法律障碍

障碍之一：对建设单位的规制太弱建筑市场秩序需要靠建筑市场各方主体共同维护。建设单位与承包商作为建筑市场的两个最主要的主体，他们的资格和行为应当受到法律的平等规制。然而，现行《建筑法》对承包商的规制比对建设单位的规制要多得多，也严得多，有比例失衡之嫌。笔者认为，《建筑法》如果采用统一立法体例的话，还应当规定除房地产开发单位以外其他建设单位的资格。在建设单位行为方面，《建筑法》应当特别规定建设单位在履行建设合同过程中必须实施何种行为和禁止实施何种行为，并规定对违反建设工程合同的行政责任。这种考虑是基于建设工程合同特殊性，并非是对合同自由原则的破坏。实际上，对建设单位进行法律规制，已经成为业内共识。障碍之二：合同备案制怎样改变政府行政格局，行政管理审批制度改革实践提出了行政审批合理性原则，建设行政主管部门应当由过去\"对建筑市场主体行为实行一般禁止\"的做法（事前审批或许可），过渡到\"对建设市场各方主体行为的一般允许\"（登记或事后备案）。在这个背景下，《建筑法》应当明确确立建设工程合同备案制度，并设立违反备案制度的行政责任。这种考虑也是基于建设工程合同特殊性的。这项制度应当是一项强制性制度，它将改变建设行政主管部门对建筑市场和建设活动行政管理难以有所作为的局面。同时，也将保障\"建设工程合同应当采用书面形式\"的切实实现。