建设行业中挂靠的认定及有关合同纠纷处理 现在建筑市场是业主或建设方的市场，建设施工企业之间竞争非常激烈，由于法律规定，承揽建筑工程的单位必须持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。于是就出现许多不具有施工资质的单位、个人，挂靠到有资质等级的施工单位，承揽建筑工程，被挂靠单位收取挂靠单位一定数额管理费的现象。这就是审判实践中常称的“挂靠”。无疑这是当前建筑工程质量低劣的一个重要原因，法律应予否定，在《建筑法》实施以前，挂靠是普遍的施工现象，施工企业出借资质，包工头借用资质，施工企业收取管理费，不承担任何义务和责任，形式上对外是一级资质企业，而实质上对施工没有任何管理。投标时行贿送礼，带资垫资，施工中偷工减料，决算时高估冒算，扰乱了正常的建筑市场秩序，形成极大的建筑工程质量安全隐患，决算纠纷大大增加。《建筑法》实施后，挂靠现象虽仍有存在，但挂靠双方为了达到挂靠的意图，在实践中往往采取规避法律的做法，以合法的形式掩盖非法的目的，这就给审判实践中如何认定挂靠关系以及在发生外部债务时如何确认挂靠双方的民事责任带来了困难，本文试结合法理和实务加以论述。一、挂靠的认定所谓挂靠，是指单位或个人以赢利为目的，以某一施工企业的名义承揽施工任务的行为。根据《建筑法》第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程，挂靠一般具有如下法律特征：1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级； 2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段或能力； 3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。4、挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明就与被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方的民事法律地位是平等的，不存在任何行政上的隶属关系，无人事任兔和调动、聘用关系。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，它对工程进行独立核算，独自组织工程施工，是盈亏的终结承受者。在实践中存在以“内部承包”等名义搞变相的独立核算情况；5、挂靠一方在对外时往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。比如这种外化的表象特征容易使人误认为挂靠双方的法律关系是内部的承包关系，且在审判实务中也常有法院作出这样的认定。对于挂靠的认定，应结合挂靠的法律特征和案件的具体情况加以综合分析，不能孤立地看待问题的某一个方面，而在实践中，在认识上常常存在将挂靠与转包混同的情况，但它们间的区别还是明显的，而不同的民事法律关系中当事人所承担的民事法律责任不尽相同，因此在实务中作这样的区分也是有意义的，有必要将挂靠与转包的异同作以简单陈述。 二、挂靠与转包的异同转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包的形式有两种：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。挂靠与转包的相同之处在于：被挂靠方或转包方对工程均不履行相关的经济、技术、管理职责，而由挂靠方或接受转包方实际履行。其区别在于：第一,挂靠方与被挂靠方之间的利益与责任的分配往往是以挂靠协议的方式确定，而转包双方之间权利义务的分配则以转包合同形式存在；第二，借用资质是为挂靠存在的基本动因，挂靠方则多为临时的组织，也无相应承接工程的资质（当然低资质的建筑企业挂靠除外）；而作为接受转包方一般有稳定的组织机构和承接工程相应的资质。转包危害很多，比如容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等。因此法律、法规对此行为明令禁止。 比如，《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人”。国务院《建设工程质量管理条例》第25条也规定施工单位不得转包或违法分包工程。因而，建设工程的转包合同是无效的。三、因挂靠产生的工程承包合同效力及合同纠纷的处理（一）合同效力就实践中出现的单位或个人以挂靠形式承接工程所签定的承包合同的效力的认定，根据法律、法规的规定，导致以被挂靠企业名义签订的建筑工程合同无效的情形主要有几种：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；　　（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程； 　　（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。以上几种情形，均已明显违反建筑法第二十六条的禁止性规定，据此所签订的施工合同自应归于无效。（二）无效建筑工程承包合同纠纷的处理根据《合同法》第58条之规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”对于个人、企业以挂靠形式承接工程的，施工合同被确认无效后，合同已经履行但尚未完工的工程，或虽工程完工但工程质量不合格的，不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。建筑工程已经完工且质量合格，根据有关司法解释，发包方（建设单位）应当按照合同约定支付给施工企业（接受转包方）工程价款价款。 对于因无效合同造成的经济损失，应根据双方当事人，转包方和接受转包方的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。因无效合同造成损失范围，一般包括窝工停工费、机械设备调遣费、倒运费、建筑材料和构件积压费、保管费、机械设备闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费税金等直接与该工程有关而独立发生的费用等。挂靠往往具有隐蔽性，发包方往往并不知道实际施工人与合同签约方挂靠关系的存在，该施工单位与使用其名义承担工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则建设单位也有过错，自行承担相应的过错责任。